ART. 214 UST. 1 PKT. 11-13

1. Komentowany przepis w ust. 1 w pkt. 11 – 14 oraz w ustępach następnych określa podstawy wyłączenia stosowania procedur zamówieniowych w odniesieniu do udzielania tzw. zamówień wewnętrznych (od ang. in-house). Koncepcja ta wypracowana została na gruncie orzecznictwa TSUE i określa sytuację, w której dostawy czy usługi pozyskiwane są przez zamawiającego w wyniku zaangażowania do pracy jego własnych zasobów. Na poziomie UE uznano, że w takim przypadku nabycie dostawy/usługi w ogóle nie podlega regulacjom dyrektywy.
2. Kluczowe w tym zakresie jest orzeczenie z 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal, z którego wynika, że zlecanie przez zamawiającego pracy jego własnym jednostkom (pracownikom, wewnętrznym komórkom, wydziałom) nie jest umową w sprawie udzielenia zamówienia i nie jest w takim przypadku wymagane ani zachowanie zasady przejrzystości, ani jakiejkolwiek procedury konkurencyjnej. Taka sytuacja opisywana jest jako in-house w czystej postaci. Z formalnego punktu widzenia polega na tym, że zamawiający wykonuje usługę publiczną osobiście, mimo że uzgodnienia pomiędzy zamawiającym a jego jednostką następują na mocy porozumień, które prawo krajowe klasyfikuje jako umowę.
3. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego także wskazywano, że nie ma uzasadnienia dla stosowania procedur konkurencyjnych przy powierzaniu wykonywania zadań własnych przez jednostkę samorządu terytorialnego spółce, którą ta utworzyła. Wskazano przy tym, że taka spółka stanowi instrument, za pomocą którego wykonywane są zadania tej jednostki (wyrok NSA z 24 września 2014 r., II OSK 1314/14) oraz że nie stosuje się prawa zamówień publicznych do wykonania zadań o charakterze użyteczności publicznej przez jednostkę organizacyjną utworzoną w tym celu przez gminę (wyrok NSA z 11 sierpnia 2005 r., II GSK 105/05). Należy jednak wskazać, że dla NSA we wskazanych rozstrzygnięciach kluczowym argumentem była okoliczność, że powierzenie wykonania zadań spółce gminnej nie wymagało zawarcia umowy, a następowało drogą aktu kreującego tę spółkę.
4. W orzeczeniach w sprawie koncepcji in-house TSUE stwierdził, że zasadą jest, że regulacje z zakresu zamówień publicznych znajdują zastosowanie do umów zawieranych przez instytucje zamawiające z innymi podmiotami nawet wtedy, gdy takie inne podmioty same są podmiotami z sektora publicznego (zamawiającymi). Jednak w wyjątkowych przypadkach zawarcie umowy, na podstawie której zamawiający zleca do wykonania dostawy lub świadczenie usług innej osobie prawnej, jest kwalifikowane na równi z zakupami wewnętrznymi i bywa określane jako quasi in-house. Są to sytuacje, w których zamawiający sprawuje kontrolę nad takim podmiotem – wykonawcą oraz podmiot ten wykonuje istotną część działalności na rzecz zamawiającego. W efekcie umowa taka, mimo że w innym przypadku stanowiłaby zamówienie publiczne w rozumieniu dyrektyw, może być zawarta bez stosowania procedur zamówieniowych oraz z pominięciem konkurencji. Koncepcja quasi in-house wynika z założenia w prawie europejskim, że podmioty publiczne mają prawo do swobodnego pozyskiwania dostaw i usług w ramach własnych struktur organizacyjnych. Podmioty kontrolowane uczestniczące w zamówieniu quasi in-house formalnie bowiem stanowią część aparatu administracyjnego państwa członkowskiego. W tym sensie prawo europejskie potwierdza, że zakupy in-house nie prowadzą do zakłócenia konkurencji na rynku sektora prywatnego.
5. Prezes UZP w swoich opiniach także wyjaśniał, że powierzenie przez gminę wykonywania zadań własnych utworzonej przez nią spółce prawa handlowego nie stanowi zamówienia publicznego oraz że powierzenie przez jednostki samorządu terytorialnego zadań z zakresu gospodarki komunalnej podmiotowi utworzonemu przez tę jednostkę odbywa się bez konieczności stosowania procedur Prawa zamówień publicznych[1].
6. W poprzednim p.z.p. jeszcze przed nowelizacją z 2016 roku przewidziane było wyłączenie typu in-house (w art. 4 pkt. 13) przy czym ograniczone do zamówień udzielanych przez organy władzy publicznej instytucjom gospodarki budżetowej. W ustawie regulacja znajduje się obecnie w art. 10 ust. 2 pkt. 3, który odwołuje się do przesłanek z orzecenia Teckal.
7. Kryteria klasyfikacji zamówień jako wewnętrznych były rozwijane przez TSUE. Początkowo orzecznictwo dążyło do ograniczania sytuacji, w których można pominąć procedury zamówieniowe w transakcjach z podmiotami kontrolowanymi.  Interpretacja tez z orzeczenia Teckal była zawężająca (C-458/03 Parking Brixen, C-340/04 Cabotermo). Ostatecznie jednak ugruntował się pogląd, że kontrola nad podmiotem, z którym zamawiający zawiera umowę, nie musi być identyczna w każdym aspekcie z tą, jaką zamawiający sprawuje nad własną jednostką. W szczególności kontrola ta może być sprawowana przez kilku zamawiających łącznie (czyli przez żadnego wyłącznie) (C-324/07 Coditel, C-295/05 Asemfo). Zostało także zaakceptowane, że zastosowaniu wyłączenia na podstawie zasad ustalonych w sprawie Teckal nie stoi na przeszkodzie potencjalna i przyszła możliwość prywatyzacji podmiotu kontrolowanego (C-573/07 Ponte Nossa). Wyraźnie określono, że kontrola nie może być utożsamiana wyłącznie z udziałem własnościowym, bowiem chodzi o wpływ na cele strategiczne i decyzje dotyczące zarządzania, a to wymaga również udziału w procesie decyzyjnym (organach).
8. Koncepcja umów quasi in-house wypracowana na gruncie zasad ustalonych w orzeczeniu Teckal nie objęła wszystkich sytuacji, w których, według Trybunału, uzasadnione jest wyłączenie stosowania procedur zamówieniowych do umowy zawartej przez dwa podmioty publiczne. W ramach odrębnej linii orzeczniczej TSUE wypracował więc koncepcję, zgodnie z którą porozumienie pomiędzy podmiotami publicznymi, gdzie nie występują uprawnienia kontrolne, także nie podlega regulacji dyrektywy, jeśli ma na celu zapewnienie, że zostanie wykonane zadanie publiczne, a do jego wykonania te podmioty są zobowiązane (C-480/06 Hamburg, C-159/11 Lecce). Taki rodzaj współpracy zwany jest także horyzontalną współpracą podmiotów publicznych.
9. Wypracowane przez Trybunał warunki wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do transakcji o charakterze in-house zostały ostatecznie skodyfikowane w dyrektywie 2014/24/UE w art. 12 (1) – (3). Przepis ten stanowi, że zamówienia takie nie są objęte zakresem zastosowania dyrektywy.
10. Ustawa w zasadzie powiela wskazane w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE okoliczności pozwalające na zastosowania wyłączenia in-house. W szczególności wymienia cztery warianty powiązań w aspekcie kontroli, które świadczą o wewnętrznym charakterze transakcji: (i) zamawiający sprawuje kontrolę nad wykonawcą, (ii) wykonawca (mający przymiot zamawiającego) sprawuje kontrolę nad zamawiającym, który udziela zamówienia lub wykonawca jest kontrolowany przez innego zamawiającego, który jednocześnie sprawuje kontrolę nad zamawiającym udzielającym zamówienia, (iii) wykonawca jest kontrolowany przez zamawiającego udzielającego zamówienia wspólnie, (iv) dwóch lub więcej zamawiających zawiera porozumienie o wspólnej realizacji celów publicznych.
11. Sprawowanie kontroli nad wykonawcą w rozumieniu ustawy oznacza posiadanie przez zamawiającego dominującego wpływu na strategię działania i decyzje zarządcze, czyli wymaga możliwości kierowania sprawami wykonawcy i uczestnictwa w organach spółki z głosem decydującym. W przypadku wspólnej kontroli nad wykonawcą odpowiednie uprawnienia kontrolne muszą dotyczyć wszystkich zamawiających wspólnie.
12. Sprawowanie kontroli jest odrębną kwestią od struktury właścicielskiej wykonawcy. Skoro wykonawca zamówienia in-house stanowi element administracji, to udział kapitału prywatnego w jego strukturze właścicielskiej jest wyłączony.
13. Orzecznictwo TSUE nie ukształtowało jednoznacznego poglądu odnośnie do przesłanki wyłączenia, która dotyczy zasadniczej działalności podmiotu kontrolowanego. Trybunał oceniał przykładowo, że przesłanka jest spełniona, jeśli działalność podmiotu na rynku sektora prywatnego ma charakter incydentalny (Ponte Nossa). W innej sprawie uznał, że zasadnicza działalność to taka, która obejmuje 90% świadczonych usług (Tragsa). Rozważał także, czy zasadniczą działalnością może być działalność generująca 80% średniego obrotu (Cabotermo). Ten i inne wypracowane przez Trybunał warunki wyłączenia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych do transakcji z publicznymi podmiotami kontrolowanymi zostały ostatecznie skodyfikowane w dyrektywie 2014/24 w art. 12 (1) – (3) poprzez przyjęcie poziomu ponad 80%.
14. Ustawa ten poziom określa jako ponad 90%. Nie stanowi to o niezgodności prawa krajowego z dyrektywą 2014/24/UE, bowiem ta ostatnia nie ogranicza państwa członkowskiego we wprowadzeniu do prawa krajowego ograniczeń w zakresie korzystania z wyłączeń in-house. Potwierdził to TSUE w wyroku w sprawie C-285/18 Irgita, stwierdzając, że ustawodawca krajowy może wprowadzić szczegółowe warunki zastosowania wyłączenia in-house. W prawie litewskim będącym podstawą transakcji in-house w analizowanej sprawie warunkiem takim była niska jakość usług pozyskiwanych w trybie konkurencyjnym. Wszelkie warunki muszą wynikać z prawa w sposób jasny i muszą być przewidywalne.
15. Poza zwiększeniem procentowego udziału działalności zasadniczej w działalności podmiotu kontrolowanego ustawa nie wprowadza jakichkolwiek dodatkowych warunków zastosowania wyłączenia in-house. Objęcie bowiem udzielania zamówień in-house zakresem zastosowania ustawy w polskim porządku prawnym nie stanowi wprowadzenia warunków zastosowania wyłączenia in-house, a jedynie nakłada na zamawiającego dodatkowe wymogi wyłącznie w aspekcie proceduralnym. Wymagane jest przeprowadzenie procedury zamówienia z wolnej ręki oraz zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnieniu okoliczności stanowiących podstawę zastosowania wyłączenia in-house (art. 214 ust. 4 zd. drugie ustawy), co w zamyśle ustawodawcy miało zwiększyć przejrzystość działania administracji publicznej. Także z orzecznictwa TSUE po dacie kodyfikacji in-house w dyrektywie 2014/24/UE nie wynikają żadne dodatkowe ograniczenia w tym zakresie stosowania wyłączenia. W szczególności w sprawie Irgita Trybunał, stwierdzając, że udzielenie zamówienia in-house nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii, potwierdził jedynie, że instytucje zamawiające mają obowiązek stosować zasady wynikające z TFUE (w sprawie chodziło o zasadę przejrzystości) przy każdej z podejmowanych przez siebie czynności, nawet jeśli przepisy dyrektyw w sprawie zamówień publicznych takiego obowiązku wyraźnie nie wskazują.
16. Wynika z tego, że spełnienie wymogów formalnych dotyczących wyłączenia in-house jest wystarczające dla możliwości jego zastosowania, o ile przy okazji podejmowanych działań nie doszło do naruszenia podstawowych zasad (por. także KIO 96/17).
    
    ART. 214 UST. 1 PKT 14
17. Sporo wątpliwości budzi kwestia warunków, jakie muszą być spełnione, aby uznać, że porozumienie o realizacji zadania między podmiotami publicznymi nie wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy. Sformułowane one zostały w orzeczeniach w sprawie Hamburg, a następnie Lecce. Zgodnie z tzw. doktryną Hamburg porozumienia takie nie wchodzą w zakres zastosowania dyrektywy, jeżeli: (i) przedmiotem umowy jest zapewnienie wykonania misji publicznej wspólnej dla tych podmiotów, (ii) umowa jest wyłącznie dyktowana względami i wymogami związanymi z realizacją celów leżących w publicznym interesie, (iii) udział sektora prywatnego jest wyłączony, a umowa nie prowadzi do uprzywilejowania prywatnego usługodawcy względem jego konkurentów. W sprawie Hamburg Trybunał w szczególności uznał, że nie jest umową w sprawie udzielenia zamówienia porozumienie dotyczące gospodarki odpadami zawarte pomiędzy różnymi jednostkami samorządu terytorialnego, skoro na mocy takiego porozumienia nie są świadczone usługi. W analizowanej umowie bowiem jedna ze stron (tutaj: miasto Hamburg) dokonała z gminami sąsiednimi ustaleń odnośnie do budowy i przyszłego udostępniania tym gminom spalarni odpadów oraz podjęła się roli pośrednika w przekazywaniu kosztów korzystania ze spalarni do operatora.
18. W zakresie porozumień horyzontalnych Trybunał orzekał jeszcze w innych sprawach (C-159/11 Lecce, C-386/11 Piepenbrock, C-532/03 Irish Ambulance), jednak nie wypracował precyzyjnych wytycznych co do tego, na czym musi polegać współpraca publiczno-publiczna, aby można było ją nawiązać poza reżimem procedur zamówieniowych. W tym zakresie warto wskazać, że TSUE nie ustanowił wymogu, aby współpraca pomiędzy podmiotami publicznymi polegała na tym, że każdy z nich ma do wykonania konkretne zadanie dotyczące realizacji usługi użyteczności publicznej. W dokumencie Komisji Europejskiej (Commission Staff Working Paper SEC(2011) 1169 final Brussels, 4, 10.2011) wskazano, że taka współpraca polega na realizowaniu wspólnego celu, tj. stanowi łączną realizację tego samego zadania publicznego, opartą o podział zadań lub specjalizacji, zmierzającą do uzyskania wzajemnych efektów synergii w ramach wykonania zadania publicznego. Jako przykład właściwej współpracy KE podaje hipotetyczne porozumienie, w którym podmioty publiczne jako wspólny cel ustanawiają zagospodarowanie odpadów, przy czym jeden z parterów realizuje zadanie polegające na zbieraniu odpadów, a drugi zadanie polegające na ich termicznym przekształcaniu. Trybunał wskazał, że istotne jest, by współpraca taka nie miała znamion zwykłego wykonywania usługi przez jeden podmiot na rzecz drugiego.
19. Przykładem współpracy o charakterze komercyjnym, a zatem podlegającej regulacji Prawa zamówień publicznych, jest umowa analizowana w sprawie Lecce, w której jeden podmiot publiczny zamawiał od innego usługi za wynagrodzeniem. Kwestia odpłatności nie jest jednak decydująca, bowiem tak na gruncie orzecznictwa TSUE, jak i stosownie do stanowiska KE zwrot faktycznych kosztów usług czy dostaw pomiędzy współpracującymi podmiotami publicznymi nie przeszkadza w zastosowaniu wyłączenia z regulacji dyrektywy zamówieniowej.
20. Na gruncie wyroków TSUE najistotniejsze wydaje się ustalenie, czy podmioty publiczne podejmują współpracę w zakresie wykonania przypisanych im do realizacji zadań publicznych. W sprawie Lecce Trybunał stwierdził, że strony porozumienia nie mają wspólnego obowiązku realizacji jego przedmiotu. W sprawie Hamburg natomiast Trybunał sprecyzował, że wspólna misja publiczna stron porozumienia wynikała z faktu podjęcia przez nie współpracy w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jako że wiązała się ona z wykonaniem dyrektywy w sprawie odpadów, która nakładała na państwa członkowskie określone obowiązki. W innej sprawie – Irish Ambulance – Trybunał stwierdził, że jeśli przepisy prawa krajowego upoważniają oba współpracujące ze sobą podmioty publiczne do świadczenia danego rodzaju usługi, to można uznać (w braku przeciwnych dowodów), że każdy z tych podmiotów działa w ramach swoich kompetencji. W efekcie porozumienie między nimi przewidujące mechanizm finansowania takich usług nie oznacza, że świadczenie danych usług stanowi udzielenie zamówienia publicznego.
21. Warto wskazać, że w sprawie Piepenbrock sąd krajowy wyjaśniał, że umowa pomiędzy związkiem a gminą stanowiła według prawa krajowego akt delegujący kompetencje związku na gminę. Tego rodzaju instrumenty prawne, które regulują przekazanie uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem zadań publicznych między instytucjami zamawiającymi lub grupami instytucji zamawiających, zgodnie z art. 1(6) dyrektywy 2014/24/UE podlegają wyłącznie prawu krajowemu, jeśli nie przewidują wypłaty wynagrodzenia za wykonanie umowy. Podobne stanowisko wyraziła KE, stwierdzając, że organizacja państwowej administracji jako taka nie podlega kompetencji Unii Europejskiej, więc przekazanie kompetencji w zakresie danego zadania publicznego przez jeden podmiot publiczny innemu jest kwestią w zakresie organizacji lub reorganizacji administracji publicznej i należy do państwa członkowskiego.
22. Trybunał jednak nie analizował tej kwestii, bowiem w pytaniu prejudycjalnym zaznaczono, że przedmiot porozumienia nie wchodzi w zakres realizacji zadań użyteczności publicznej, lecz dotyczy realizacji czynności pomocniczych, a mianowicie utrzymania w czystości pomieszczeń dopiero służących do wykonywania zadań użyteczności publicznej. Innymi słowy na tle sprawy Piepenbrock fakt nawiązania współpracy w zakresie, który nie dotyczył realizacji zadania publicznego, mógł być decydujący dla stwierdzenia przez Trybunał braku realizacji misji publicznej i w efekcie kwalifikacji porozumienia między związkiem a gminą jako umowy w sprawie zamówienia publicznego.
23. Warunki niestosowania dyrektywy do porozumień między podmiotami publicznymi w ramach współpracy w celu realizacji usług publicznych zostały skodyfikowane w art. 12 (4) dyrektywy 2014/24. Przepis ten wyłącza spod stosowania dyrektywy umowę, która ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają. Nie pozwala to na prostą identyfikację zakresu i sposobu współpracy. W dalszym ciągu, także w praktyce polskiej (gdyż brzmienie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 14 ustawy jest takie samo jak w dyrektywie), pojawia się konieczność indywidualnej oceny każdego stanu faktycznego oraz stosowania analogii tam, gdzie wskazówki Trybunału można uznać za mające znaczenie ogólne.
24. Warto w tym miejscu zauważyć, że doktryna Hamburg jednoznacznie wymaga, aby dla wyłączenia stosowania dyrektywy podmioty publiczne nawiązały współpracę nie w celu obejścia zasad obowiązujących w dziedzinie zamówień publicznych. Na pewno więc należy kwestionować porozumienia, dla których zawarcia rzeczywistą motywacją jest nie tyle wdrożenie współpracy, ile uniknięcie formalności wynikających z dyrektyw.
    
    ART. 214 UST. 4
25. W art. 214 ust. 4 ustawy polski ustawodawca przewidział, że przesłanki zastosowania wyłączenia in-house pozwalające na pominięcie reżimu zamówień publicznych muszą być spełnione nie tylko w chwili udzielenia zamówienia (zawarcia umowy), ale także w całym okresie do jej wykonania. Takie stanowisko wynika w szczególności z orzecznictwa TSUE, w którym Trybunał określił, że zmiany w zakresie przesłanek wyłączenia in-house po dacie udzielenia zamówienia, lecz przed jego wykonaniem stanowiłyby istotną zmianę umowy w sprawie udzielenia zamówienia in-house, która wymagałaby, aby zamówienie zostało poddane konkurencyjnej procedurze (por. np. wyrok w sprawie C-573/07 Ponte Nossa).
26. Należy opowiedzieć się za stanowiskiem, że ograniczenie dokonywania zmian dotyczących relacji i powiązań zamawiającego i wykonawcy dotyczy okresu zawarcia umowy. Literalna wykładnia każe przyjąć, że obejmuje to okres do wykonania przedmiotu zamówienia i wystawienia protokołu odbioru lub świadectwa przejęcia, natomiast nie obejmuje okresu wykonywania uprawnień z rękojmi i gwarancji. Taka interpretacja uwzględnia także cel ograniczenia, który polega na zapewnieniu konkretnych powiązań pomiędzy stronami umowy w czasie realizacji przedmiotu kontraktu, a nie zobowiązań o charakterze akcesoryjnym.
    
    ART. 214 UST. 5
27. W ust. 5 komentowanego artykułu wyjaśniono, w jaki sposób należy ustalać, czy spełniona zostaje przesłanka w postaci procentu działalności na rzecz zamawiającego. Wartość procentową obliczyć należy na podstawie wartości średniego przychodu osiągniętego przez dany podmiot (wykonawcę w zakresie ust. 1 pkt. 11 – 13 lub zamawiających z ust. 1 pkt. 14) w odnośnym okresie 3 lat.
28. Przychód jest pojęciem księgowym. Pojęcie przychodu (podatkowego) pojawia się również w ustawie z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, choć jedynie poprzez wymienienie przykładowych kategorii przysporzeń, które mieszczą się w tym pojęciu. Za przychód należy przyjmować wartości rozpoznawane jako takowe dla celów księgowych. Najczęściej przychodem jest łączna wartość sprzedaży dóbr, towarów i usług netto (bez podatku VAT) w okresie rozliczeniowym (dzień, miesiąc, kwartał lub rok obrachunkowy). Zwrot „średni przychód” jest natomiast kategorią z zakresu nauki ekonomii i nie ma definicji legalnej. W ekonomii kategoria ta, zwana także average revenue (symbol AR lub Pp) lub przychodem jednostkowym, oznacza wielkość przychodu całkowitego dzielonego przez wielkość produkcji. Innymi słowy jest to przychód przypadający na jednostkę produktu.
29. Na potrzeby dokonania ustalenia stosownie do przepisu art. 214 ust. 5 ustawy należy zatem obliczyć wartość przychodu wykonawcy osiąganego ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych. Ustawowy wymóg można uznać za spełniony, jeśli 90% tej wartości pochodziło ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego. W przypadku obliczania wartości działalności na otwartym rynku, wartość ta musi być poniżej 10%.
30. Warto wskazać, że współczynnik w postaci średniego przychodu jest wartością nieadekwatną. Za jego pomocą można ustalać, w jakiej proporcji pozostaje średni przychód ze świadczenia usług (dostaw lub robót budowlanych) na rzecz zamawiającego z przychodem ze świadczenia usług (dostaw lub robót budowlanych) w ogóle, przy czym w każdym przypadku uzyskana wartość odnosiłaby się do przychodu jednostkowego z danej usługi (dostawy lub roboty).
31. Skoro omawiana regulacja uchyla wymóg stosowania ustawy w sytuacjach, kiedy pomiędzy zamawiającym i wykonawcą istnieją powiązania korporacyjne, funkcjonalne i handlowe o określonym poziomie intensywności, analogicznie jak w sprawach, w których orzekał TSUE (C-107/98 Teckal i C-295/05 Tragsa), należy przyjąć, że chodzi o ustalenie, że wykonawca wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz zamawiającego. Do ustalenia tego faktu bardziej odpowiedni jest współczynnik obrotu. Dyrektywa 2014/24UE wymaga, aby dla ustalenia odsetka działalności uwzględnić średni całkowity obrót lub odpowiednią miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą (art. 12 ust. 5 dyrektywy 2014/24). Pojęcia „przychód” i „obrót” nie są tożsame. W szczególności różne są ich zakresy znaczeniowe na podstawie przepisów ustaw podatkowych. Na przykład na podstawie art. 29a (wcześniej art. 29) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług jako obrót traktowane są wpływy i należności, które stanowią podstawę opodatkowania. Ustawa jednoznacznie posługuje się kategorią przychodu, jednak nie należy dochodzić do wniosku, że ustawa jest niezgodna z dyrektywą, zastosowanie bowiem tych wskaźników ostatecznie doprowadzi do ustalenia proporcji.
32. Ustawa w art. 214 ust. 5 określa przesłankę dotyczącą działalności jako okres 3 lat i jednocześnie nie wprowadza żadnego elementu, który precyzowałby sposób jego obliczania. Na podstawie motywu 106 dyrektywy 2014/24 i motywu 112 dyrektywy 2014/25 rozporządzenie Rady (EWG, Euratom) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określające zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów (Dz.U. L 124 z 8.6.1971, s. 1) ma zastosowanie do obliczania terminów w nich przewidzianych i jest stosowane bezpośrednio, tj. z pierwszeństwem przed przepisami o obliczeniu terminów zawartymi w prawie krajowym, a przy tym ustawa w art. 8 reguluje jedynie terminy wyrażone w godzinach i dniach.
33. Jednocześnie w zakresie terminu wyrażonego w latach regulacja rozporządzenia 1182/71 oraz Kodeksu cywilnego prowadzi do takich samych wniosków, co może mieć znaczenie wobec niespójnej praktyki stosowania przepisów rozporządzenia w Polsce.
34. Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 2 lit. c rozporządzenia 1182/71 okres wyrażony w latach rozpoczyna się na początku pierwszej godziny pierwszego dnia okresu i wygasa wraz z upływem ostatniej godziny dnia ostatniego roku, który przypada na tę samą datę, co dzień, w którym okres się rozpoczyna. Jeżeli w okresie wyrażonym w miesiącach lub latach dzień, w którym powinien wygasnąć okres, nie wystąpił w tym miesiącu, okres kończy się wraz z upływem ostatniej godziny ostatniego dnia tego miesiąca[2], a na podstawie regulacji art. 112 k.c. termin oznaczony w latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca.
35. Wynika z tego, że okres 3 lat, o którym mowa w analizowanym przepisie, jest terminem ciągłym liczonym wg powyższych reguł do dnia zawarcia umowy. Taki sposób obliczenia terminu jest spójny z dotychczasową praktyką i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie obliczania innych terminów uregulowanych w poprzednim p.z.p. (por. np. KIO 2405/12, KIO 847/16, KIO 301/16, KIO 1775/15).
36. W piśmiennictwie, na gruncie art. 136 poprzedniego p.z.p., gdzie znaczenie dla wyłączenia stosowania ustawy miało spełnienie podobnej przesłanki (zamówienia wewnętrzne sektorowe), wskazywano niekiedy, że okres 3 lat należy obliczać w odniesieniu do okresu bilansowego podmiotu powiązanego, ponieważ wtedy możliwe jest wykazanie jego przychodów[3]. Wydaje się jednak, że taka interpretacja nie może zostać przyjęta także w analizowanym przypadku z uwagi na cel przepisu, jakim jest potwierdzenie, że na dzień udzielenia zamówienia podmiot powiązany pozostaje z zamawiającym w odpowiednim związku (tu: w aspekcie gospodarczym). Gdyby bowiem polegać na wyniku z ostatnich 3 lat obrotowych, mogłoby się okazać, że zamówienie jest udzielane spółce, która w chwili udzielenia zamówienia faktycznie już nie spełnia przesłanki 90% działalności prezentowanej za pomocą wartości średniego przychodu.
37. Potwierdzenie przesłanki dotyczącej poziomu przychodów może nastąpić na podstawie dokumentów księgowych obejmujących ostatnie 3 lata czy ostatnie 36 miesięcy obrotowych, jednak z uzupełnieniem o dokument, z którego wynika, że stan ustalony w tych dokumentach nie uległ zmianie na dzień udzielenia zamówienia w stosunku do poziomu wymaganego w analizowanym przepisie.
    
    ART. 214 UST. 7
38. W ust. 7 ustawa przesądza, że nie może być brany pod uwagę dla ustalenia przesłanki procentu prowadzonej działalności przychód z działalności prowadzonej w wyniku reorganizacji, jeśli ta miała charakter pozorny, tzn. została dokonana w celu obejścia przepisów ustawy dla zastosowania wyłączenia in-house. Podobne stanowisko zajął TSUE w sprawie C-573/07 Ponte Nossa, gdzie badana była przesłanka sprawowania kontroli. Trybunał orzekł, że akta sprawy nie dostarczyły argumentu za tym, że zmiany dokonane w statucie zostały poczynione w celu obejścia przepisów zamówień publicznych. Z wyroku można wnioskować, że gdyby tak było, wyłączenia in-house nie można by zastosować. Ocena, czy reorganizacja działalności miała charakter pozorny, będzie zależała od szczególnych okoliczności danego przypadku. Można jednak wskazać, za stanowiskiem TSUE w powołanej powyżej sprawie, że ocenę taką uzasadniałaby okoliczność, że po udzieleniu zamówienia, lecz jeszcze w czasie trwania umowy, działalność uległa ponownej reorganizacji, tym razem ze skutkiem w postaci likwidacji przesłanki wyłączenia (por. art. 214 ust. 4 ustawy).
39. Regulacja ustawy nie wyklucza sankcji bezwzględnej nieważności czynności prawnej w przypadkach innych niż wskazane w ustawie, w tym w szczególności wskazanych w Kodeksie cywilnym. Można zatem oceniać ważność umowy in-house w trybie art. 58 k.c. Wynika to także z regulacji zawartej w art. 8 ustawy. W trybie powództwa o ustalenie, o którym mowa w art. 189 k.p.c., możliwe jest natomiast stwierdzenie bezwzględnej nieważności umowy, zwłaszcza na podstawie art. 58 § 1 i 2 k.c., na żądanie podmiotu, który wykaże w tym swój interes prawny.
    
    ART. 214 UST. 8
40. Dla zastosowania trybu z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia in-house, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11, koniecznym jest, aby w kontrolowanej osobie prawnej brak było bezpośredniego udziału kapitału  prywatnego, rozumianego jako udział w tym podmiocie prywatnego wykonawcy.
41. W przypadku, gdy po zawarciu umowy w trybie z wolnej ręki nastąpi niedozwolona zmiana właścicielska w kontrolowanej osobie prawnej, zgodnie z art. 461 prawa i obowiązki tego wykonawcy i zamawiającego z umowy o wykonanie zamówienia in-house wygasają z upływem trzech miesięcy od dnia, w którym zmiana własnościowa nastąpiła. Jest to regulacja powiązana z wyrażonym w art. 214 ust. 4 obowiązkiem, aby przesłanki, które pozwoliły na zawarcie umowy o wykonanie zamówienia typu in-house, pozostały spełnione w ciągu całego okresu, na jaki ta umowa została zawarta. Porównaj komentarz do art. 461.
42. Art. 461 nie ma jednak zastosowania do umów o wykonanie zamówienia typu in-house, które mogą być zawarte mimo obecności kapitału prywatnego w strukturze właścicielskiej wykonawcy, które wymienia art. 461 ust. 8.
43. Art. 214 ust. 8 pkt 2 został znowelizowany ze skutkiem na dzień 1 marca 2021 r. na podstawie art. 18 ustawy z 13 lutego o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2020.288). Zmiana dodaje prostą spółkę akcyjną jako formę prawną, w której pracownicy mogą mieć swój udział. Jest to nowy rodzaj spółki uregulowany w przepisach art. 300¹-300¹³⁴  Kodeksu spółek handlowych, które wchodzą w życie z dniem 1 marca 2021 r. (Dz.U. 2019.1655).
44. Zgodnie z art. 214 ust. 8 pkt 2 dopuszczalny jest bezpośredni udział kapitału prywatnego w podmiotach, którym udzielane jest zamówienie in-house, jeżeli kapitał prywatny objęli pracownicy na poziomie nie wyższym niż 15% kapitału zakładowego bądź 15% akcji prostej spółki akcyjnej.
    
    ART. 214 UST. 9
45. Regulacja ust. 9 analizowanego artykułu przesądza, że nie jest dopuszczalne udzielenie zamówienia z zastosowaniem wyłączenia in-house podmiotowi innemu niż podmiot kontrolowany w rozumieniu art. 214 ustawy. W tym zakresie należy podkreślić, że struktura zakupowa, której dotyczy analizowana regulacja, dedykowana jest zamówieniom dla podmiotu o szczegółowo określonych powiązaniach korporacyjnych, funkcjonalnych i handlowych z zamawiającym i tylko z tego względu możliwe jest udzielenie zamówienia z pominięciem konkurencji. To świadczy o ograniczeniu wyłączenia w stosowaniu przepisów ustawy wyłącznie do zamówień udzielanych przez określonych zamawiających na rzecz określonych wykonawców. Z przepisów ustawy nie wynika ogólny zakaz zawierania umowy podwykonawczej. Ustawa jedynie przesądza, że włączenie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia udzielonego w ramach struktury in-house co do zasady przeczy celowi, dla jakiego regulacja w art. 214 ustawy została wprowadzona także w sytuacji, gdy podmiot kontrolowany nie ma statusu zamawiającego w rozumieniu ustawy. I z tego względu ustawa zezwala jedynie na angażowanie podwykonawców wyłącznie w zadania, które nie stanowią głównego przedmiotu zamówienia. Ust. 9 nie obejmuje porozumień horyzontalnych, bowiem w ich przypadku pozyskanie usług od podwykonawców podlega przepisom ustawy na ogólnych zasadach.

[1] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/zlecanie-przez-gminy-uslug-w-zakresie-zarzadzania-nieruchomosciami-komunalnymi-spolkom-prawa-handlowego-tworzonym-przez-te-gminy-zamowienia-in-house#, https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/udzielanie-zamowien-publicznych-spoldzielniom-socjalnym-przez-tworzace-je-jednostki-samorzadu-terytorialnego#

[2] W sprawie interpretacji przepisów rozporządzenia por. np. wyrok TSUE w sprawie C-171/03.

[3] Tak np. A. Kowalczyk, A. Szymańska, Zamówienia sektorowe. Komentarz i powołana tam literatura.