Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 223 ustawy
- Generalną zasadą jest, że treść oferty, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 124 – 128 ustawy, nie może ulec zmianie. Ustawodawca dopuszcza jedynie poprawienie drobnych omyłek niepływających na merytoryczną treść oferty, bądź wyjaśnienie jej treści.
Wyjaśnianie treści ofert - Naczelne zasady prawa zamówień publicznych, takie jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie dokonywaniu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wymagają też, aby całokształt treści oświadczenia woli wykonawcy został przekazany zamawiającemu do upływu terminu na złożenie ofert. Po tej dacie wykonawcy mogą jedynie wyjaśniać na podstawie art. 224 ust. 1 treść złożonej w terminie oferty, nie mogą jednak dodawać do niej żadnej nowej treści. Odstępstwo od tych sztywnych reguł pozwoliłoby wykonawcom manipulować wynikami postępowania o zamówienie publiczne, po tym jak przy otwarciu ofert powzięli wiedzę na temat treści ofert złożonych przez konkurentów.
- Uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy mogą podlegać jedynie dokumenty podmiotowe (np. wykazujące doświadczenie wykonawcy czy brak zaległości podatkowych), ale nie treść oferty. Rozwiązanie takie jest zasadne, bowiem wykonawcy konkurują między sobą treścią ofert, więc ich modyfikacja wiązałaby się zawsze z naruszeniem wspomnianych naczelnych zasad. Dokumenty podmiotowe nie służą natomiast uzyskaniu wyższej pozycji w rankingu.
- W przypadku wątpliwości co do treści złożonej przez wykonawcę oferty zamawiający może żądać jej wyjaśnień, nieprowadzących jednak do zmiany jej treści. Ustawa nie wskazuje kwestii, których dotyczyć mają wyjaśnienia. Należy zatem przyjąć, że wyjaśnienia mogą dotyczyć wszelkich elementów wskazanych w ofercie.
- Wyjaśnienia mają służyć rozwianiu wątpliwości zamawiającego, które powziął odnośnie do treści oferty, a nie wprowadzeniu do niej nowych treści. Procedura uregulowana w art. 223 ust. 1 nie może polegać na uzupełnieniu bądź negocjacji treści oferty ani tym bardziej jej zmianie w stosunku do wersji złożonej do upływu terminu składania ofert.
- Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Ga 7/10; przytoczone orzecznictwo dotyczące komentowanego artykułu zachowuje aktualność). Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 960/14).
- Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowania art. 223 ust. 1 jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18).
- Należy zwrócić uwagę, że instytucja wezwania do wyjaśnień może być przez zamawiającego nadużywana. Należy podkreślić, że wykonawcy, którzy wypełniają formularz ofertowy zgodnie z treścią postanowień SWZ, mają prawo zakładać, że nie będą wzywani do złożenia w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień (KIO 2437/17).
- Istotne znaczenie ma sposób, w jaki zamawiający sformułuje treść wezwania. Wzywając do wyjaśnień, zamawiający powinien przedstawić konkretne wątpliwości, które wyjaśnienia wykonawcy mogłyby rozwiać (KIO 1214/14).
- Wykonawca nie jest uprawniony do składania wyjaśnień z własnej inicjatywy, bowiem ustawa przewiduje jedynie złożenie wyjaśnień na wezwanie zamawiającego. Z tego powodu wyjaśnienia złożone bez wezwania nie mogą być brane pod uwagę przez zamawiającego (zob. np. KIO/UZP 200/09).
- Skorzystanie z instytucji wezwania do wyjaśnień dotyczących złożonej oferty stanowi jedynie uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Nieskorzystanie z tego uprawnienia przez zamawiającego może być jednak w pewnych sytuacjach zakwestionowane przez wykonawców, np. w sytuacji, gdy takie zaniechanie doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty wykonawcy bądź gorszej pozycji w rankingu ofert. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień może zarazem naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
- Instytucja wyjaśnienia treści oferty nie znajduje zastosowania do wyjaśniania treści wadium (KIO/UZP 256/08).
- Wyjaśnienia powinny zostać złożone przez wykonawcę w takiej formie, jaka została przewidziana do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami.
- Ustawa nie określa sankcji za zaniechanie udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę, jednak ich złożenie leży w interesie wykonawcy. W razie braku wyjaśnień istnieje ryzyko, że zamawiający zinterpretuje budzącą wątpliwości treść oferty w sposób niekorzystny dla wykonawcy.
Możliwe zmiany w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego - Wyjątek od zasady, zgodnie z którą niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w treści oferty po upływie terminu na jej złożenie, został dopuszczony w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 187 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmiana wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Choć dokonywanie zasadniczych zmian treści oferty jest zabronione również w tym trybie, to jednak zakres możliwej ingerencji jest szerszy niż ten dopuszczalny zgodnie z ogólną regułą przewidzianą w art. 223 ust. 1.
Oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe - Zgodnie z art. 223 ust. 2 zamawiający ma obowiązek poprawić oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe w ofercie.
- Orzecznictwo definiuje oczywistą omyłkę jako łatwo dostrzegalną, przypadkową i niezamierzoną niedokładność (KIO 814/14). Omyłka wymagająca porównania treści oferty z innymi dokumentami, np. treścią SWZ, pozbawiona jest przymiotu oczywistości (KIO 920/13).
- Prawidłowy sposób poprawienia takiej omyłki powinien być oczywisty dla każdego (KIO 2003/10), dlatego też odnośnie do oczywistych omyłek nie została przewidziana procedura wyjaśnień.
- Omyłka pisarska może polegać na opuszczeniu wyrazu, błędzie pisarskim albo logicznym, przypadkowym przeoczeniu lub innej nieumyślnej niedokładności, która nasuwa się sama przez się każdemu. Błąd taki ma zatem charakter proceduralno-techniczny, a nie merytoryczny (Wyrok SO w Gdańsku, XII Ga 206/08).
- W przeciwieństwie do omyłek pisarskich, konieczność poprawienia omyłek rachunkowych nie ogranicza się do tych widocznych na pierwszy rzut oka. W ich przypadku może być konieczne dokonanie obliczeń pozwalających ocenić, czy wykonawca się pomylił.
- Omyłka rachunkowa może polegać na nieprawidłowym wskazaniu iloczynu składników wymienionych w ofercie, które zostały jednoznacznie określone, a jedynie wynik działania matematycznego został wpisany błędnie (KIO 783/13).
Inne omyłki - Ustawodawca dopuścił w art. 223 ust. 2 pkt 3 możliwość poprawienia innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z treścią SWZ. Omyłki takie nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. Zakaz ten nie wyklucza jednak możliwości dokonania zmiany oferty w zakresie jej istotnych elementów, takich jak cena oferty.
- W dotychczasowym orzecznictwie, zachowującym aktualność w odniesieniu do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy, nie sformułowano uniwersalnej definicji omyłki prowadzącej do istotnej zmiany treści oferty. Ocena, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty, musi być zawsze dokonywana w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
- Omyłki zaliczane do tej kategorii nie muszą cechować się oczywistością, w związku z tym proces ich poprawienia jest trudniejszy niż w przypadku oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych. W odniesieniu do innych omyłek celowe może być wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy (KIO 1088/17).
Zgoda wykonawcy na poprawienie omyłki. - W związku z tym, że omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, nie cechuje się oczywistością, zamawiający nie może jej poprawić bez uzyskania zgody wykonawcy.
- Artykuł 87 poprzedniego p.z.p. nie zawierał regulacji analogicznej do art. 223 ust. 3. Jednak również w poprzednim stanie prawnym wykonawca miał możliwość wyrażenia sprzeciwu wobec poprawienia omyłek innych niż oczywiste. Wynikało to z poprzedniego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 dotyczącego jednej z okoliczności odrzucenia oferty, którą był brak wyrażenia zgody przez wykonawcę na poprawienie takiej omyłki w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia w tej sprawie.
- W poprzednim stanie prawnym budziło jednak wątpliwości, czy zamawiający zobowiązany był wpierw zapytać wykonawcę o zgodę na poprawienie innych omyłek, czy też jedynie zobowiązany był zawiadomić wykonawcę o dokonanej poprawce oraz umożliwić wykonawcy zgłoszenie sprzeciwu wobec dokonanej już poprawki. Na aprobatę zasługuje obecne wyraźne wskazanie przez ustawodawcę na obowiązek uzyskania uprzedniej zgody wykonawcy.