Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 554 ustawy
- Odwołanie może zostać uwzględnione w całości lub w części, to znaczy tylko co do niektórych zarzutów. Jeżeli odwołanie jest uwzględnione częściowo, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uwzględniła, a które oddaliła.
- W orzeczeniu Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjmuje stan rzeczy istniejący w momencie wyrokowania (por. art. 552 ust. 1). Jeśli pomiędzy dniem wniesienia odwołania a dniem wyrokowania zmieniły się postanowienia specyfikacji, które są przedmiotem odwołania, Izba nie orzeka co do postanowień nieistniejących, historycznych, ponieważ nie mogą one już mieć istotnego wpływu na wynik postępowania (por. wyrok z 19 czerwca 2020 r. KIO 452/20, aktualny wobec tożsamości art.191 ust. 2 poprzedniego p.z.p. i art. 552 ust. 1).
- Do uwzględnienia odwołania może dojść w przypadku, gdy:
- objęte zarzutem działanie lub zaniechanie zamawiającego naruszało przepisy ustawy i miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców,
- projektowane postanowienie umowy było niezgodne z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy.
- W odniesieniu zatem do zarzutów odwołania niezwiązanych z treścią projektowanych postanowień umowy stwierdzone naruszenie musi być istotne. Musi ono bowiem, chociażby potencjalnie, mieć istotny wpływ na wynik postępowania, to znaczy spowodować, że:
- niektórym wykonawcom zamknięto możliwość wzięcia udziału w postępowaniu, np. poprzez określenie nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu, albo poprzez niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia,
- w sposób nieuzasadniony ograniczono ich szanse na wygraną (np. poprzez określenie nieadekwatnych kryteriów selekcji),
- wybrano ofertę innego wykonawcy, niż powinna być wybrana.
- Na gruncie art. 192 ust. 2 poprzedniego p.z.p., którego treść oddaje obecnie art. 554 ust. 1 pkt 1, KIO wskazywała, że odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Przykładowo w wyroku z 17 stycznia 2018 r. (KIO 33/18) za takie kwalifikowane naruszenie Izba uznała naruszenie polegające na zaniechaniu czynności wyjaśnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia i przedwczesnym uznaniu, że wykonawca spełnia ten warunek.
- Niezgodność postanowień umowy z ustawą, o której mowa w art. 554 ust. 1 pkt 2, stanowi nową przesłankę uwzględnienia odwołania i daje KIO jednoznaczny mandat do rozstrzygania w przedmiocie postanowień projektowanej umowy.
- Niezgodność postanowień umowy z wymogami ustawy może przebiegać na różnych płaszczyznach. Może oznaczać sprzeczność z wymogami określonymi w Dziale VII, ale też niezgodność z przepisami k.c., mającymi na zasadzie art. 8 ust. 1 zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym ustawą.
- Orzekając o postanowieniach umownych, Izba nie może nakazać zawarcia umowy. Zgodnie bowiem z definicją z art. 7 pkt 18 postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.
- Jeśli Izba uwzględnia odwołanie, zakres jej możliwych rozstrzygnięć jest uzależniony od tego, czy umowa w sprawie zamówienia publicznego w momencie orzekania została już zawarta.
- Jeżeli umowa nie została zawarta, Izba może:
- nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
- nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
- nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy; Izba nie może jednak nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
- Jeżeli umowa została już zawarta, zakres rozstrzygnięć KIO zależy od ciężaru gatunkowego naruszeń.
- Jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, czyli w przypadkach wskazanych w art. 457 ust. 2, to mimo naruszeń Izba nie orzeka o unieważnieniu umowy, tylko stwierdza naruszenie przepisów ustawy. Izba nie nakłada też wówczas na zamawiającego żadnych sankcji, ponieważ zawarł on umowę, mając uzasadnione podstawy, by sądzić, że działa zgodnie z ustawą. Jest tak w razie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia bądź trybu z wolnej ręki, jeśli zamawiający opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy i odczekał z zawarciem umowy odpowiednio 5 lub 10 dni od zamieszczenia ogłoszenia. Podobnie jest, gdy naruszono przepisy o udzielaniu zamówień objętych umową ramową bądź dynamicznym systemem zakupów w warunkach wskazanych w art. 457 ust. 2 pkt 2.
- Jeżeli jednak zachodzą przesłanki unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1, to zasadniczo Izba powinna unieważnić umowę.
- Może to jednak być niemożliwe, jeśli umowa, wobec której zachodzą przesłanki unieważnienia, została już częściowo wykonana, a zwrot spełnionych świadczeń nie jest możliwy. W takim wypadku unieważnienie dotyczy świadczeń niewykonanych.
- Izba nie unieważnia też umowy, jeśli istnieje wprawdzie podstawa unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1, ale jest ona zderzona z ważnym interesem publicznym, który powoduje, że mimo istotnych naruszeń przy zawieraniu umowy jej utrzymanie w mocy jest konieczne, szczególnie ze względu na ważny interes publiczny. Izba nie może unieważnić umowy, jeżeli mogłoby to stanowić istotne zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa niezbędnego ze względu na interesy związane z bezpieczeństwem Rzeczypospolitej Polskiej. Izba może natomiast w takim przypadku orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy.
- Przepis w ust. 5 określa, jakie przypadki nie mogą być traktowane jako ważny interes publiczny. Takim ważnym interesem publicznym nie jest interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Nie jest nim też uniknięcie konieczności poniesienia kosztów wynikających z opóźnienia w wykonaniu zamówienia albo konieczności wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Poniesienie kosztów związanych z unieważnieniem umowy i udzieleniem jej nowemu wykonawcy jest wprawdzie sprzeczne z interesem gospodarczym zamawiającego, ale nie uzasadnia powoływania się na istnienie ważnego interesu publicznego. Wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy rodziłoby niewspółmierne konsekwencje, utrzymanie w mocy umowy zawartej z naruszeniem prawa można traktować jako leżące w ważnym interesie publicznym.
- Jeżeli zachodzą przypadki, w których umowa zasadniczo powinna być unieważniona, ale nie jest to możliwe, Izba może nałożyć na zamawiającego karę finansową. Wysokość kar oraz tryb ich egzekwowania regulują przepisy art. 563-568. Porównaj komentarze do tych przepisów.
- Jeżeli nie zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania, albo poszczególnych jego zarzutów, Izba oddala odwołanie. W orzeczeniu Izba wskazuje, które zarzuty uwzględniła, a które oddaliła.
- Jeśli Izba uwzględniła zarzut najdalej idący, to znaczy prowadzący do unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowe jest orzekanie co do zarzutów związanych z odrzuceniem bądź zaniechaniem odrzucenia ofert (por. wyrok z 4 czerwca 2020 r. KIO 523/20, wydany na gruncie poprzedniego p.z.p.).
- Jeśli Izba w sentencji wyroku nie wypowie się co do wszystkich zarzutów odwołania, treść uzasadnienia wyroku może być podstawą do formułowania zarzutów skargi na orzeczenie Izby, o której mowa w art. 579.