Komentarz do art. 392 ustawy

Komentarz do art. 392 ustawy

  1. Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi są zdefiniowane w art. 7 pkt 34 jako zamówienia klasyczne lub zamówienia sektorowe, na usługi wymienione odpowiednio w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Komentowany przepis dotyczy wyłącznie zamówień sektorowych na usługi społeczne i inne szczególne usługi.
  2. Zamówienia klasyczne na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE zostały uregulowane w art. 359-361. Na mocy art. 362 pkt 2 przepisy te mają zastosowanie do zamówień sektorowych w zakresie nieuregulowanym w art. 392. Odesłanie to jest niezrozumiałe z punktu widzenia techniki prawodawczej, ponieważ art. 392 samodzielnie reguluje zasadniczo wszystkie kwestie uregulowane w art. 359-361 (z wyjątkiem wyliczenia dotyczącego wymagań, jakie mogą być stawiane wykonawcom zgodnie z art. 361 ust. 1, do którego art. 392 ust. 3 odwołuje się wprost w swojej treści).
  3. Załącznik XVII do dyrektywy 2014/25/UE wymienia (wskazując również właściwe kody CPV):
    • usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne,
    • administracyjne usługi społeczne, edukacyjne, w zakresie opieki zdrowotnej i usługi kulturalne,
    • usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego (jeżeli zorganizowane są jako usługi o charakterze nieekonomicznym świadczone w interesie ogólnym),
    • świadczenia społeczne,
    • inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie,
    • usługi religijne,
    • usługi hotelowe i restauracyjne,
    • usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 21 lit. c dyrektywy 2014/25/UE,
    • inne usługi administracji publicznej i dla władz publicznych,
    • świadczenie usług na rzecz wspólnoty,
    • usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa, o ile nie są wyłączone na mocy art. 21 lit. h dyrektywy 2014/25/UE,
    • usługi detektywistyczne i ochroniarskie,
    • usługi międzynarodowe,
    • usługi pocztowe,
    • usługi różne rozumiane jako usługi w zakresie formowania opon oraz usługi kowalskie.
  4. Zamówienia na wskazane rodzaje usług, jeżeli są zamówieniami sektorowymi (patrz definicja z art. 7 pkt 35), podlegają regulacji ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro netto. Do zamówień poniżej tej wartości nie stosuje się ustawy.
  5. Przepisy proceduralne dotyczące prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia sektorowego na usługi społeczne i inne szczególne usługi są złagodzone. Zamawiający, organizując takie postępowanie, może nie stosować:
    • obowiązku składania JEDZ, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
    • minimalnych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, określonych w art. 378 ust. 2, art. 379 ust. 3, art. 381 ust. 3 oraz art. 384,
    • obowiązku żądania dokumentów jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, o czym mowa w art. 124 ust. 1 (zamawiający może więc poprzestać na żądaniu w tym zakresie oświadczenia własnego wykonawcy na wzorze określonym przez zamawiającego, na przykład w postaci oświadczenia zawartego w treści formularza oferty).
  6. Przepis art. 392 ust. 2 wylicza mniej ułatwień proceduralnych niż art. 360 będący jego odpowiednikiem dla zamówień klasycznych, ponieważ zgodnie z art. 393 ust. 5 w przypadku każdego zamówienia sektorowego można odstąpić od powołania komisji przetargowej, a na podstawie 376 ust. 1 katalog trybów podstawowych, których zastosowanie nie wymaga od zamawiającego spełnienia żadnych szczególnych przesłanek, jest znacznie rozszerzony w porównaniu do zamówień klasycznych. Stosowanie art. 153170 jest w zamówieniach sektorowych wyłączone.
  7. Zamawiający ma prawo ograniczyć krąg wykonawców zdolnych do ubiegania się o zamówienie na następujące usługi zdrowotne, społeczne oraz kulturalne:
    • usługi administracyjne w zakresie edukacji (CPV 75121000-0),
    • usługi administracyjne w zakresie opieki zdrowotnej (CPV 75122000-7),
    • administrowanie osiedlami mieszkalnymi (CPV 75123000-4),
    • usługi w zakresie pozyskiwania pracowników świadczących pomoc domową (CPV 79622000-0),
    • usługi w zakresie pozyskiwania personelu pielęgniarskiego (CPV 79624000-4),
    • usługi w zakresie pozyskiwania personelu medycznego (CPV 79625000-1),
    • usługi szkolnictwa przedszkolnego (CPV 80110000-8),
    • usługi szkolnictwa wyższego (CPV 80300000-7),
    • usługi e-learningu (CPV 80420000-4),
    • usługi edukacji osób dorosłych na poziomie akademickim (CPV 80430000-7),
    • usługi szkolenia personelu (CPV 80511000-9),
    • usługi placówek szkoleniowych (CPV 80520000-5),
    • usługi seminaryjne (CPV 80590000-6),
    • usługi w zakresie zdrowia i opieki społecznej (wszystkie CPV od 85000000-9 do 85323000-9),
    • usługi świadczone przez biblioteki, archiwa, muzea i inne usługi kulturalne (CPV 92500000-6),
    • usługi sportowe (CPV 92600000-7),
    • usługi świadczone przez organizacje społeczne (CPV 98133000-4),
    • usługi świadczone przez stowarzyszenia młodzieżowe (CPV 98133110-8).
  8. W przypadku zamówień wymienionych powyżej zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, okresowym ogłoszeniu informacyjnym lub ogłoszeniu o systemie kwalifikowania wykonawców, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają łącznie warunki, o których mowa w art. 361 ust. 1, to jest:
    • celem ich działalności jest realizacja zadań w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz społeczna i zawodowa integracja osób marginalizowanych, o których mowa w art. 94,
    • nie działają w celu osiągnięcia zysku, przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników,
    • struktura zarządzania nimi lub ich struktura własnościowa opiera się na współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co wykonawca określa w swoim statucie.
  9. Ponadto zgodnie z art. 361 ust. 1 pkt 4 w przypadku ograniczenia kręgu wykonawców na  podstawie art. 361 ust. 1 wykonawca, któremu zamawiający udzielił takiego zamówienia na podstawie tego przepisu, nie może ubiegać się o kolejne takie zamówienie u tego samego zamawiającego przez następne 3 lata. Zasada ta jest powiązana z zasadą wyrażoną w art. 392 ust. 4, zgodnie z którym w przypadku ograniczenia kręgu wykonawców zgodnie z art. 361 ust. 1 umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może zostać zawarta na okres dłuższy niż 3 lata, podczas gdy podstawowy maksymalny okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 434 ust. 1 wynosi 4 lata.
  10. Prawo do ograniczenia kręgu wykonawców stanowi wyraz wsparcia dla wykonawców realizujących zadania użyteczności publicznej, opartych na własności pracowniczej lub aktywnym udziale pracowników w zarządzaniu nimi zgodnie z motywem 124 preambuły dyrektywy 2014/25/UE. Aby uniknąć udzielania zamówień tym samym wykonawcom, nie mogą oni brać udziału w postępowaniu wszczętym w okresie 3 lat od udzielenia im zamówienia.
  11. Jeżeli zamawiający nie korzysta z prawa do ograniczenia kręgu wykonawców, nie obowiązują ograniczenia wynikające z art. 361: umowa może być zawarta na okres 4 lat i można brać udział w każdym kolejnym postępowaniu, nawet jeżeli oznaczałoby to kontynuację realizacji zamówienia przez tego samego wykonawcę.
16.09.2020
16.09.2020
Anna Prigan