Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 456 ustawy
- Komentowany artykuł stanowi połączenie regulacji z art. 145 i 145a poprzedniego p.z.p. Ten ostatni przepis został wprowadzony do polskiego prawa w ramach implementowania art. 73 dyrektywy klasycznej.
- W doktrynie polskiej odstąpienie jest słowem przypisanym do zakończenia kontraktu na mocy jednostronnej czynności prawnej – w odróżnieniu od „rozwiązania”, które jest używane w doktrynie w odniesieniu do wygaśnięcia umowy za zgodną wolą stron.
- Należy ocenić, że skutek odstąpienia następuje z mocą wsteczną ex tunc, czyli że umowa (lub zmiana do umowy – por. art. 456 ust. 2) uważana będzie za niezawartą. Takie rozwiązanie jest spójne z przepisami dyrektywy odwoławczej, która w art. 2d wymaga zapewnienia nieskuteczności umów zawartych niezgodnie z prawem zamówień publicznych oraz przepisami ustawy, które przewidują konieczność unieważnienia umowy w sprawie zamówienia lub jej zmiany, czyli wyeliminowania ich z obrotu prawnego (por. art. 457 i art. 458 ustawy).
- Przepis art. 456 ust. 1 pkt 1 przyznaje zamawiającemu uprawnienie do przedterminowego zakończenia umowy w sprawie zamówienia publicznego w razie zaistnienia dwóch rodzajów przesłanek:
- istotna zmiana okoliczności skutkująca brakiem interesu publicznego w wykonaniu zamówienia,
- zagrożenie dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego.
- Istotna zmiana okoliczności jako podstawa do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego funkcjonuje w polskim prawie od początku regulacji zamówień publicznych w Polsce, tj. od czasów ustawy z 10 czerwca 1994 r. (art. 77), i od tego czasu nie uległa zmianie.
- Aby skutecznie wykonać prawo odstąpienia na powyższej podstawie, zamawiający musi wykazać jednoczesne spełnienie wszystkich przesłanek określonych w komentowanym przepisie w odniesieniu do tej podstawy odstąpienia, tzn. musi wykazać, że:
- zaistniała istotna zmiana okoliczności,
- na skutek tej zmiany okoliczności wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym,
- zmiany okoliczności i jej następstw nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.
- Wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli jego wykonanie stanie się zbędne, niepotrzebne, bezcelowe z punktu widzenia interesu obywateli. Interesu publicznego nie można przy tym utożsamiać z interesem zamawiającego.
- Podstawa do odstąpienia przez zamawiającego od umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci zagrożenia dla podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego jest stosunkowo nowa, bowiem została wprowadzona do polskiego prawa dopiero w 2016 r. Odwołuje się ona do regulacji przepisów art. 36, art. 52, art. 62 oraz art. 346 TFUE, które pozwalają państwom członkowskim wprowadzić odstępstwa od zasady równego dostępu do rynku wewnętrznego gwarantowanego w ramach swobód unijnych (jak swoboda przepływu towarów, swoboda świadczenia usług, swoboda prowadzenia działalności gospodarczej), o ile podyktowane jest to koniecznością ochrony pewnych wartości (tutaj: bezpieczeństwa publicznego oraz istotnego interesu bezpieczeństwa państwa).
- Przepisy TFUE dopuszczające wprowadzenie ograniczeń w dostępie do rynku wewnętrznego wyznaczają zakres upoważnienia państw członkowskich do ograniczenia swobód unijnych. Orzecznictwo TSUE konsekwentnie podkreśla, że wszystkie zwolnienia od zasad mających na celu zapewnienie skuteczności praw nadanych Traktatem należy interpretować w rygorystyczny sposób (C-260/89 Donatella Calfa, C-41/47 Van Duyn), i tak jest również w przypadku zwolnień dotyczących sytuacji, które mogą wiązać się z bezpieczeństwem publicznym (C-414/97 Komisja p. Hiszpanii, C-222/84 Johnston). Stosowanie wyjątków od podstawowych swobód nie może być sprzeczne z ogólnymi zasadami prawa, w tym zasadą proporcjonalności, a przepisy dopuszczające stosowanie tych wyjątków nie mogą być powoływane dla celów czysto ekonomicznych (C352/85 Bond).
- Państwa członkowskie muszą zatem w każdym konkretnym przypadku dokonać indywidualnej oceny zasadności zwolnienia. W szczególności muszą ocenić: jaki podstawowy interes wchodzi w grę, jaki związek istnieje między tym konkretnym interesem bezpieczeństwa a konkretną decyzją o zamówieniu publicznym i dlaczego zastosowanie odstępstwa jest w tym konkretnym przypadku konieczne dla ochrony tego podstawowego interesu bezpieczeństwa.
- Tymczasem ogólna regulacja przepisu art. 456 ust. 1 pkt 1 in fine nie spełnia żadnego z powyższych wymogów. Z tego powodu prawdopodobnie będzie ona pozbawiona praktycznego znaczenia.
- Ponieważ jednak w prawie krajowym znalazła się taka regulacja w charakterze wyrażonej wprost podstawy prawnej uprawniającej zamawiającego do wprowadzenia ograniczeń w dostępie do zamówienia, nasuwa się wątpliwość co do zgodności takiego rozwiązania z prawem unijnym. Państwo członkowskie nie może bowiem przyjmować żadnych przepisów krajowych mogących utrudniać handel wewnątrzwspólnotowy bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie (C-8/74 Dassonville). Dla stwierdzenia naruszenia w tym zakresie wystarczy samo wykazanie, że dany przepis w pewnych sytuacjach może niekorzystnie oddziaływać na handel między państwami członkowskimi (SN w wyroku III CSK 112/05).
- Dodatkowo wskazać należy, że odstępstwo ze względu na podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, które wynika z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE, odnosi się wyłącznie do produktów przeznaczonych do celów wojskowych, lub może obejmować również zamówienia publiczne na wyposażenie podwójnego zastosowania, do celów bezpieczeństwa wojskowego i niewojskowego. Tymczasem norma art. 456 ustawy nie wprowadza żadnego rozróżnienia, przez co obejmuje wszystkie zamówienia.
- Zamawiający może wykonać swoje uprawnienie w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o zaistnieniu danej przesłanki, a termin ten ma charakter zawity. Regulacja ta ma na celu ochronę interesów wykonawcy, który po upływie 30 dni uzyskuje gwarancję, że będzie mógł (i będzie zobowiązany) wykonać umowę do końca i ją w całości rozliczyć.
- Po upływie 30 dni zamawiający nie ma prawa odstąpić od umowy także wtedy, kiedy jej wykonywanie może grozić podstawowemu interesowi bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego. Nie sposób znaleźć uzasadnienia dla akceptowania trwającego stanu zagrożenia do upływu terminu umowy, jeżeli okoliczność taka jest rzeczywista. Potwierdza to, że konstrukcja przepisu art. 456 ust. 1 pkt 1 in fine jest niefortunna, a w celu ochrony wspomnianych w tym artykule wartości, jeśli zaistnieje taka potrzeba, należy powoływać się na regulację Traktatu.
- Przepis art. 456 ust. 1 pkt 2 stanowi realizację ciążącego na państwach członkowskich obowiązku, by umożliwić zamawiającym przedterminowe zakończenie umowy w sprawie zamówienia w trzech przypadkach wskazanych w artykule 73 dyrektywy klasycznej. Tym samym ustawa przyznaje zamawiającemu prawo do odstąpienia w przypadkach przeniesionych z dyrektywy klasycznej.
- Ani przepis krajowy, ani przepis art. 73 dyrektywy klasycznej nie dają jednoznacznej wskazówki, czy uprawnienie zamawiającego określone w pkt 2a i 2b aktualizuje się dopiero w przypadku, gdy wskazane nieprawidłowości potwierdzi organ sądowy, quasi sądowy lub kontrolny, czy też również na podstawie ustaleń samego zamawiającego.
- Motyw 112 dyrektywy klasycznej wskazuje, że odstąpienie przez zamawiającego od umowy przed terminem jej zakończenia ma nastąpić w celu przestrzegania obowiązków na podstawie unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych, co daje podstawę do przyjęcia, że komentowana regulacja ma umożliwić zamawiającemu przywrócenie stanu rzeczy zgodnego z prawem zamówień publicznych – czyli niejako naprawienie własnych błędów. To z kolei pozwala przyjąć, że zamawiający ma prawo działać nie tylko wówczas, gdy właściwy organ stwierdzi niezgodność z prawem, ale też z własnej inicjatywy, jeśli ustali, że doszło do naruszenia prawa, bez konieczności potwierdzenia spełnienia określonych przepisem przesłanek przez jakikolwiek organ.
- W przypadku przesłanki z pkt 2c uprawnienie zamawiającego jest uzależnione od wyroku TSUE, który stwierdzi naruszenie przepisów unijnych dotyczących zamówień publicznych na skutek czynności dokonanych przez zamawiającego.
- Jeśli zamawiający odstąpi od umowy z powołaniem na brak interesu publicznego w wykonaniu zamówienia lub zagrożenie interesu bezpieczeństwa państwa, wykonawca ma roszczenie o wynagrodzenie w wysokości, jaka przysługuje mu za tę część umowy, która została wykonana do czasu odstąpienia. Oznacza to obowiązek rozliczenia pomiędzy stronami wykonanych świadczeń do czasu złożenia oświadczenia o odstąpieniu.
- Brak jest analogicznej regulacji w przypadku innych podstaw odstąpienia, co daje podstawę do przyjęcia, że tego rodzaju rozliczenie nie jest możliwe, gdyż umowy zawarte z naruszeniem prawa muszą być pozbawione skuteczności (por. pkt 3 powyżej). Biorąc jednak pod uwagę, że odstąpienie ma doprowadzić do wyeliminowania z obrotu umowy z uwagi na to, że przy jej zawarciu doszło do naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, nie można odmówić wykonawcy prawa do żądania odszkodowania na podstawie przepisów dyrektywy odwoławczej jako podmiotowi poszkodowanemu w wyniku naruszenia. Na podstawie tych przepisów wykonawca mógłby dochodzić zwrotu wartości wykonanych świadczeń, których nie można zwrócić, lub przewidywanego zysku z umowy, o ile naruszenie prawa nie wynikało z okoliczności po jego stronie (np. nieprzekazanie informacji o istnieniu podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania). Można także rozważyć roszczenie na podstawie art. 405 k.c., jeśli zamawiający uzyskał korzyść majątkową kosztem wykonawcy bez podstawy prawnej, skoro umowę unieważniono.