Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 620 ustawy
- Przepis przewiduje wysokość kar nakładanych przez Prezesa Urzędu na zamawiającego, który popełnił czyny zagrożone karą pieniężną. Treściowo regulacja ta stanowi dokładne powtórzenie art. 201 poprzedniego p.z.p., także jeśli chodzi o wysokość kar.
- W zależności od wartości zamówienia i tego, czy przekracza ona progi unijne i kwoty 10 milionów euro dla dostaw lub usług albo 20 milionów euro dla robót budowlanych, kara pieniężna może wynieść 3 000 zł, 30 000 zł albo 150 000 zł, przy czym należy przyjąć, że jest to kara za każde naruszenie z osobna. Przykładowo, gdyby zamawiający podlegający karom pieniężnym przeprowadził przetarg, w którym najpierw określiłby w sposób niekonkurencyjny warunki udziału w postępowaniu (art. 619 ust. 2 pkt 1 ustawy), co miałoby wpływ na wynik postępowania, a następnie zmieniłby umowę z naruszeniem przepisów ustawy (art. 619 ust. 1 pkt 2 ustawy), musiałby się liczyć z wymierzeniem dwóch kar w określonej wysokości. Dolegliwość takiej kary, szczególnie przy dużych wartościowo zamówieniach i wielości naruszeń, może być zatem znaczna.
- W odniesieniu do poprzedniej regulacji były wyrażane poglądy o nieadekwatności sztywnych wysokości kar pieniężnych (por. A. Matusiak, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. XI, Warszawa 2020, Legalis, w pkt B do art. 201 p.z.p.; o niemożliwości różnicowania kar w zależności od stopnia zawinienia zob. chociażby M. Stachowiak, [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, LEX, w komentarzu do art. 201 p.z.p.). Z argumentem tym należy się zgodzić, tym bardziej gdy wziąć pod uwagę, że o pięciokrotnym wzroście wysokości kary (z 30 tys. zł na 150 tys. zł) może teoretycznie zdecydować przekroczenie danego progu o 1 euro.
- Ustawa nie przewiduje wprost możliwości różnicowania wysokości kar pieniężnych, należy się jednak zastanowić, czy takiej możliwości nie odnajdziemy w innych przepisach prawa. Kara pieniężna jest wymierzana w drodze decyzji administracyjnej (art. 621 ust. 1 ustawy), co nakazuje stosować do niej przepisy k.p.a. Wśród tych przepisów od 1 czerwca 2017 r. znajdują się ogólne przepisy o administracyjnych karach pieniężnych (art. 189a k.p.a. i nast.), między innymi przepis przewidujący przesłanki wymiaru kary w konkretnym przypadku (art. 189d k.p.a.). Czy może on znaleźć zastosowanie do kar wymierzanych na podstawie p.z.p.? Pomimo prawie trzech lat obowiązywania przepisów k.p.a. w orzecznictwie na podstawie dotychczasowych przepisów p.z.p. nie odnajdujemy na to pytanie odpowiedzi, gdyż dostępne orzecznictwo odnosi się do decyzji o nałożeniu kar wydanych jeszcze przed wejściem w życie powołanych przepisów k.p.a.
- W mojej ocenie jednakże, uwzględniając administracyjnoprawny charakter nakładanych kar pieniężnych na podstawie ustawy, można rozważyć zastosowanie powołanych przepisów k.p.a. Pod tym kątem regulacja p.z.p.– zarówno poprzednia, jak i obecna – wydaje się niepełna, nie przewiduje bowiem wszystkich elementów konstruowania kary administracyjnej przewidzianych w art. 189a § 2 k.p.a. (por. R. Stankiewicz, [w:] R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2020, Legalis, w Nb 2 do art. 189a k.p.a.: Celem wprowadzenia art. 189a § 2 KPA jest uzupełniające stosowanie przepisów KPA w tym zakresie, który nie został uregulowany odmiennie w przepisach odrębnych. Jeżeli któryś ze wskazanych aspektów regulacji dotyczącej kar (np. odstąpienie od nałożenia kary) nie został objęty regulacją ustawy odrębnej, wówczas zastosowanie znajdą odpowiednie przepisy KPA zawarte w komentowanym dziale. Jednocześnie, jeśli przepisy szczególne regulują określoną kwestię, np. wskazują przesłanki wymiaru kary, to wyłączone zostaje zastosowanie wszystkich przepisów KPA określających przesłanki wymiaru kary. Skoro bowiem ustawodawca w przepisach odrębnych ustaw uregulował kwestię kar administracyjnych kompleksowo albo uregulował dany "wycinek" tematyki stosowania kar administracyjnych, w tym konkretnie zakresie zastosowanie przepisów KPA powinno być wyłączone; podobnie R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2017, Legalis, w Nb 1 do art. 189a k.p.a.).
- W takiej sytuacji można by uznać, że przewidziane przepisami art. 620 ustawy wysokości kar to kwoty maksymalne, które Prezes Urzędu może redukować zgodnie z art. 189d k.p.a. Niestety, na przeszkodzie tej możliwości stawałoby sformułowanie przepisu, przewidującego sztywno określone wysokości kar. Generalnie bowiem w doktrynie panuje zgoda, że możliwość miarkowania kary administracyjnej odnosi się wyłącznie do sytuacji, kiedy przepis szczególny przewiduje swobodę organu administracji publicznej co do wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i jedynie w zakresie, w jakim przepis szczególny nie określa dyrektyw wymiaru tej kary pieniężnej. Swoboda organu administracji publicznej w zakresie wymiaru administracyjnej kary pieniężnej może mieć miejsce tylko w tych przypadkach, gdy przepis szczególny nie przewiduje, że za naruszenie prawa wymierza się sprawcy naruszenia karę w wysokości ściśle określonej w ustawie (A. Wróbel, [w:] M. Jaśkowska, M. Wilbrandt-Gotowicz, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VIII, Warszawa 2020, LEX, w Nb 2 do art. 189d k.p.a.). W tej sytuacji, przy obecnej redakcji przepisu, nawet w uzasadnionych przypadkach miarkowanie kary pieniężnej najpewniej nie będzie możliwe. De lege ferenda można jednak postulować, aby – nawet kosztem zwiększenia maksymalnej wysokości dla zamawiających – kary te zostały ustalone widełkowo („do”), co pozwoli Prezesowi Urzędu bardziej adekwatnie różnicować przypadki naruszenia i dolegliwość sankcji w postaci kary pieniężnej, zamawiającym zaś umożliwi powoływanie się na przesłanki wymiaru kary przewidziane k.p.a.
- Możliwe natomiast wydaje się odstąpienie od wymierzenia kary z powołaniem na art. 189f k.p.a., jeżeli zaistnieją przesłanki wskazane w tym przepisie (znikoma waga naruszenia i zaprzestanie naruszeń albo wcześniejsze ukaranie za to samo zachowanie, co raczej nie będzie miało miejsca w przypadku stosowania p.z.p.). Przyjmuje się, że Wykazanie jednej z powyżej określonych przesłanek skutkuje koniecznością odstąpienia przez organ od nałożenia kary (R. Stankiewicz, [w:] R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2020, Legalis, w Nb 2 do art. 189a k.p.a.). Jednocześnie p.z.p. nie zawiera odrębnej regulacji dotyczącej odstąpienia od kary pieniężnej. Tym samym powinna stosować się ogólna regulacja k.p.a. (art. 189a § 2 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 189f k.p.a.) i o takie odstąpienie zamawiający może wnioskować.