Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 118 ustawy
- Komentowany przepis stanowi implementację przepisu art. 63 (1) dyrektywy klasycznej, który, w skrócie, przewiduje, że wykonawca może polegać na zdolności innych podmiotów, a grupa wykonawców może na tych samych zasadach polegać na zdolnościach członków grupy lub innych podmiotów.
- TSUE potwierdził w swoich orzeczeniach, że prawo Unii nie wymaga, by za spełniającego warunki udziału w postępowaniu dotyczącym udzielenia zamówienia uznawać tylko takiego wykonawcę, który jest w stanie spełnić świadczenie bezpośrednio i z wykorzystaniem własnych zasobów (C-305/08 CoNISMa, C-324/14 Partner Apelski Dariusz, C-27/15 Pippo Pizzo).
- Koncepcja, zgodnie z którą wykonawca nieplanujący osobiście świadczyć w ramach zamówienia publicznego lub niemający do tego odpowiednich zasobów nie jest pozbawiany prawa do uczestniczenia w przetargu, jest bardzo stara na gruncie europejskiego prawa zamówień publicznych. Wykształciła się ona już na podstawie przepisu art. 1 dyrektywy 71/305 z 21 grudnia 1989 r. zawierającego definicję zamówienia publicznego na tle orzeczenia Trybunału w sprawie C-389/92 Ballast I. Od tego czasu koncepcja rozwijała się w ramach ogólnej tendencji do zwiększania konkurencyjności w postępowaniach o zamówienie publiczne i promowania udziału małych i średnich przedsiębiorstw w tych postępowaniach, by ostatecznie ugruntować się jako prawo wykonawcy. W efekcie jakiekolwiek ograniczenia w zakresie polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotów trzecich mogą być nałożone przez zamawiającego wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach i o ile są one proporcjonalne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (C-324/14 Partner Apelski Dariusz).
- Z powyższego wynika, że zwrotu „w stosownych sytuacjach” nie należy utożsamiać z jakimkolwiek ograniczeniem prawa wykonawcy do polegania na potencjale podmiotu trzeciego. Odnosi się on bowiem do sytuacji, w której znajduje się wykonawca, lub do realiów konkretnego zamówienia, w którym mogą być przewidziane dozwolone ograniczenia.
- Wykonawca może polegać na zasobach podmiotów trzecich w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 112 ust. 2 pkt 3 – 4 ustawy. Wykonawca nie może zatem spełnić w ten sposób warunków wymaganych innymi przepisami, jak zdolność do występowania w obrocie gospodarczym albo posiadanie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej czy zawodowej (tj. warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 112 ust. 2 pkt 1 – 2 ustawy). Wynika to stąd, że tylko pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca oferuje zamawiającemu świadczenie w wykonaniu zamówienia publicznego i musi wobec tego posiadać zarówno zdolność do samodzielnego występowania w obrocie gospodarczym, jak i uprawnienia do prowadzenia działalności objętej zamówieniem.
- Przepis jednoznacznie przesądza, że poleganie na potencjale osób trzecich może nastąpić także na potrzeby wniosku czy oferty wykonawcy w zakresie kryteriów selekcji.
- Możliwość polegania na potencjale podmiotu trzeciego nie jest zależna od rodzaju relacji prawnych pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem. Jest to rozwiązanie spójne z regulacją z art. 58 ust. 3 ustawy, z czego wynika, że wzajemne poleganie na potencjale w ramach grupy podmiotów (jako konsorcjum czy w strukturze wynikającej z art. 118 ustawy) nie może być uzależnione od jakichkolwiek relacji prawnych pomiędzy tymi podmiotami. Porównaj też komentarz do ust. 4 komentowanego artykułu (pkt 10 poniżej).
- Skoro wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Zasada ta zapisana jest w ust. 2 komentowanego artykułu, z którego wynika, że jeśli wykonawca nie ma własnych zdolności (w postaci wykształcenia, kwalifikacji zawodowych czy doświadczenia), aby spełnić warunki udziału w postępowaniu, i w tym celu korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, to musi zapewnić udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie robót budowlanych lub usług, do których te zdolności są wymagane. Przepis ust. 2 przesądza zatem, że w zakresie robót budowlanych lub usług, do których realizacji niezbędne są zasoby dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia podmiotu trzeciego, podmiot taki staje się podwykonawcą zamówienia.
- W świetle tej regulacji i dorobku orzeczniczego Trybunału nie ulega zatem wątpliwości, że jeśli wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego, kluczowe znaczenie ma ustalenie, że zdolności, na które powołuje się wykonawca, są konkretne i faktycznie znajdują się po stronie i w dyspozycji wykonawcy. Dlatego wykonawca ma obowiązek przekazać do postępowania stosowny dowód na tę okoliczność w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny dowód w rozumieniu art. 124 i nast. ustawy, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował tymi zasobami.
- Ust. 4 komentowanego artykułu narzuca pewne elementy, które powinny być ujęte w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, o którym mowa w ust. 3. Ma to ułatwić zamawiającemu ocenę, czy wykonawca będzie rzeczywiście dysponował udostępnianymi zasobami.