Wprowadzenie

1. Transpozycja do krajowego porządku prawnego przepisów regulujących zamówienia w dziedzinach bezpieczeństwa i obronności ujętych w dyrektywie obronnej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE) miała nastąpić do 21 listopada 2011 r. W polskim porządku prawnym dokonało się to jednak dopiero ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, z mocą od 2 lutego 2013 r. Wprowadzono wtedy w Dziale III nowy rozdział 4a: przepisy art. 131a – 131w poprzedniego p.z.p. Wskazujemy tę okoliczność, aby zaznaczyć, że przepisy implementujące dyrektywę obronną są stosunkowe młode w polskim prawie zamówień publicznych.
2. Nie bez znaczenia dla praktyki ich stosowania pozostaje fakt, że przed wprowadzeniem do unijnego porządku prawnego przepisów harmonizujących zakupy publiczne, która uwzględnia specyfikę zamówień obronnych wiele zamówień w tym sektorze dokonywano z zupełnym pominięciem procedur zamówieniowych w oparciu o derogacje ujęte w art. 346 TFUE.
3. W poprzednim stanie prawnym wyłączenia w tym zakresie wynikały z art. 4 pkt 3 lit. f poprzedniego p.z.p. oraz art. 4 pkt 5 poprzedniego p.z.p. W efekcie sposób udzielania zamówień w dziedzinie obronności uregulowany był w przepisach:
   • decyzji nr 291/MON Ministra Obrony Narodowej z 26 lipca 2006 r. w sprawie zasad i trybu zawierania w resorcie obrony narodowej umów, których przedmiotem jest uzbrojenie lub sprzęt wojskowy (Dz. Urz. MON z 2006 r. Nr 14, poz. 179, z późn. zm.),
   • decyzji nr 326/MON Ministra Obrony Narodowej z 25 października 2004 r. w sprawie udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień objętych tajemnicą państwową oraz jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa (Dz. Urz. MON z 2004 r. Nr 14, poz. 154, z późn. zm.).
4. Sam zaś tryb udzielania tych zamówień był zgodny z procedurą przetargową uregulowaną w przepisach Kodeksu cywilnego.
5. Uchwalenie dyrektywy obronnej zmierzało do ograniczenia korzystania z wyłączeń wynikających z art. 346 TFUE w zakupach na potrzeby obronności. Bezsprzecznie, zakupy w dziedzinach obronności mają charakter newralgiczny, bowiem mają znaczenie dla obronności i bezpieczeństwa państwa członkowskiego oraz dotyczą informacji niejawnych. Nie każdy jednak zakup w tej dziedzinie uprawnia do zastosowania derogacji z art. 346 TFUE.
6. Art. 346 ust. 1 lit. a TFUE przesądza o braku obowiązku ujawniania przez zamawiającego informacji, jeśli takie ujawnienie byłoby sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa danego państwa członkowskiego. Ten sam art. 346 w ust. 1 lit. b zezwala na wyłączenie stosowania postanowień Traktatu w dziedzinie produkcji i handlu bronią, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa. Na podstawie tego postanowienia Traktatu Polska może odstąpić od stosowania dyrektyw zamówieniowych (w tym dyrektywy obronnej), a w konsekwencji wyłączyć stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych do zamówień w dziedzinie obronności. Udzielenie zamówienia objętego omawianym odstępstwem może dotyczyć wyłącznie produktów przeznaczonych do celów wojskowych i nie może negatywnie wpływać na warunki konkurencji dotyczące produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. Jednocześnie powołanie się na art. 346 Traktatu nie oznacza zupełnej dowolności zamawiającego w podejściu do prowadzonego postępowania. Zastosowanie wyłączenia z art. 346 jest wyjątkiem od zasad ogólnych, mającym na celu ochronę podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa. Państwo członkowskie musi uzasadnić, jaki podstawowy interes bezpieczeństwa zamierza chronić. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok w sprawie C-615/10 z 7 czerwca 2012) wskazuje następujące przesłanki zastosowania art. 346 ust. 1 lit. b:
   • wyłączenie dotyczy jedynie produktów przeznaczonych do celów wojskowych,
   • wyłączenie jest konieczne w celu ochrony podstawowych interesów bezpieczeństwa,
   • wyłączenie jest proporcjonalne (ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa nie mogła być zapewniona w ramach postępowania przetargowego).
7. Dopiero spełnienie tych przesłanek uzasadnia wyłączenie zamówienia z zasad ogólnych dotyczących zamówień publicznych oraz innych postanowień Traktatów.
8. Jednocześnie newralgiczny charakter zakupów obronnych wymaga zastosowania trybu udzielenia zamówienia, który uwzględnia specyfikę przedmiotu zakupu, dlatego prawo zamówień publicznych przewiduje specyficzną regulację w tym zakresie.

Komentarz do art. 395

1. Dyrektywa obronna ma zastosowanie do udzielania niektórych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przez instytucje i podmioty zamawiające. Poza tym zakresem zakupy odbywają się zgodnie z reżimem zamówień publicznych (klasycznych) lub sektorowych.
2. Zakres zastosowania dyrektywy obronnej determinowany jest zatem kryterium przedmiotowym. Zgodnie z art. 2 dyrektywy obronnej jej przepisy stosuje się do zamówień udzielanych w dziedzinie bezpieczeństwa i obrony, których przedmiotem są:
   • dostawy wyposażenia wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów,
   • dostawy newralgicznego wyposażenia, w tym wszelkich jego części, komponentów lub podzespołów,
   • roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane z wyposażeniem, o którym mowa w lit. a i b w przypadku wszelkich elementów związanych z jego okresem funkcjonowania,
   • roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi.
3. W ustawie zakres pojęcia „zamówienia w dziedzinach obronności” wynika z definicji legalnej zawartej w art. 7 pkt 36 ustawy. Literalnie zakres z ustawy nieco się różni od tego z art. 2 dyrektywy obronnej, gdyż wskazuje wprost oprogramowanie. Racjonalnie należy jednak przyjąć, że w komentowanym przepisie chodzi o takie oprogramowanie, które stanowi „część” lub „komponent” nabywanego sprzętu wojskowego. W przypadku jednak zamówienia na roboty budowlane i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 7 pkt 36 ppkt c ustawy) zakres ten wykracza poza zakres zastosowania dyrektywy obronnej, a ten jest decydujący dla możliwości zastosowania reżimów właściwych dla zamówień obronnych. Jest prawdopodobne, że tego rodzaju zamówienia w wielu przypadkach mogą, z uwagi na swój przedmiot, mieścić się w definicji różnego rodzaju „zamówień newralgicznych”, która to kategoria jest wymieniona w art. 7 pkt 36 ppkt d ustawy.
4. Definicja zamówień o charakterze newralgicznym znajduje się w art. 7 pkt 11, 12 i 13.
5. Definicja pojęcia „sprzęt wojskowy” znajduje się w art. 7 pkt 22 ustawy i obejmuje wyposażenie specjalnie zaprojektowanie lub zaadaptowane do potrzeb wojskowych i przeznaczone do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne. Na potrzeby doprecyzowania tego pojęcia na podstawie motywu 10 dyrektywy obronnej można posłużyć się wykazem broni, amunicji i materiałów wojennych przyjętych decyzją Rady 255/58 z 15 kwietnia 1958 r., bowiem dyrektywa odnosi się w szczególności do typów produktów w niej figurujących. Na potrzeby stosowania przepisów dyrektywy obronnej – inaczej niż w przypadku stosowania włączeń na podstawie art. 346 TFUE (por. komentarz do art. 12 ustawy) – powyższy wykaz nie stanowi listy zamkniętej i pozwala w definicji sprzętu wojskowego w rozumieniu dyrektywy obronnej i, tym samym, przepisu art. 7 pkt 36 ustawy, uwzględnić rozwój techniki, polityki zamówień i wymogów wojskowych prowadzący do opracowania nowych typów sprzętu. Ponadto, w rozumieniu dyrektywy obronnej, termin „sprzęt wojskowy” powinien również obejmować produkty, które — choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego — zostały zaadaptowane do celów wojskowych w charakterze broni, amunicji lub materiałów wojennych. Zakres przedmiotowy pojęcia „sprzęt wojskowy” na potrzeby stosowania przepisów Działu VI ustawy jest zatem różny od przedmiotu zakupu, który może być nabywany z pominięciem procedur zamówieniowych na podstawie wyłączenia z art. 346 ust. 1 lit. b TFUE (por. także komentarz do art. 12 ustawy).
6. Adresatem przepisów Działu VI ustawy są zamawiający określeni w art. 4 i art. 5 ustawy. Natomiast przepisy te nie są, z uwagi na naturę przedmiotu zamówienia, adresowane do zamawiających subsydiowanych (art. 6 ustawy).
7. Szereg przepisów regulujących zamówienia publiczne w ogólności znajduje zastosowanie do zakupów w dziedzinie obronności. Komentowany przepis szczegółowo reguluje tę kwestię w następujący sposób: 
   1. Komentowany artykuł wprowadza do stosowania w procedurze udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy Działu II pt. Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne oraz przepisy Działu IV Rozdziału I pt. Umowa ramowa dotyczące zamówień klasycznych, jednak nie w całości.
   2. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego, które:
      • w przypadku unieważnienia postepowania regulują obowiązek przekazania informacji uprzednio ubiegającym się o zamówienie wykonawcom o wszczęciu kolejnego postępowania, jeżeli dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia (art. 262).
      • wprowadzają możliwość zastosowania wspólnej metody obliczania kosztów cyklu życia (art. 245 ust. 6);
      • kształtują obowiązek transparentności postępowania, poprzez zamieszczenie informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej postępowania (art. 222 ust. 5);
      • umożliwiają zamieszczenie na stronie internetowej postepowania informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie postępowania(art. 222 ust. 4);
      • regulują sytuację związaną z umieszczeniem informacji z otwarcia ofert na stronie internetowej postępowania oraz zmianą terminu otwarcia ofert (art. 222 ust. 2 i 3);
      • wyłączają obowiązek wykonawcy do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji i brak podstaw wykluczenia, jeżeli Zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych (art. 127);
      • obligują Zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego oferta została oceniona najkorzystniej do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych oraz umożliwiają mu wezwanie pozostałych wykonawców do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych (art. 126 ust. 1 i 2);
      • zobowiązują do składania oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (art. 125 ust. 2, 3 i 6);
      • regulują wymaganie w zakresie minimalnego rocznego przychodu (art. 115 ust. 2);
      • regulują instytucję samooczyszczenia (art.110 ust. 2 i 3);
      • wskazują sposób opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane (art. 102);
      • wskazują w jaki sposób należy opisać przedmiot zamówienia (art. 101);
      • zobowiązują przy opisie przedmiotu zamówienia do uwzględnienia dostępności dla osób niepełnosprawnych (art. 100);
      • regulują możliwość ustalenia przez Zamawiającego wymagań w zakresie Wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych (art. 94);
      • dają możliwość złożenia oferty wariantowej (art. 92);
      • zobowiązują do wskazania w dokumentach zamówienia uzasadnienia niedokonania podziału zamówienia na części (art. 91 ust. 2);
      • umożliwiają publikację wstępnego ogłoszenia informacyjnego, obligując jednak zamawiającego w uzupełnieniu do art. 402 do przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia o publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego na stronie internetowej, jeżeli zostało zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego  (art. 89 ust. 1 i 3);
      • nakładają na zamawiającego obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z formatem i procedurami dostępnymi na stronie internetowej, o której mowa w ust. 3 załącznika VIII do dyrektywy 2014/24/UE (art. 87 ust. 2) (por. komentarz do art. 399 ustawy);
      • zobowiązują do dokonania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania (art. 83);
   3. W sytuacji udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie znajdzie zastosowania przepis dotyczący umowy ramowej, który stanowi o zastosowaniu do umowy ramowej przepisów dotyczących trybów: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, podstawowego lub partnerstwa innowacyjnego (art. 311 ust. 1). Nie znajdzie zastosowania także art. 311 ust. 3, który ustanawia okres 4 lat, jako maksymalny okres na jaki można zawrzeć umowę ramową (por. komentarz do art. 422 ustawy).
   4. W zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie znajdą zastosowania także przepisy, które  dotyczą polityki zakupowej państwa oraz regulują obowiązek sporządzenia planu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (art. 21 – 23 ustawy), a także następujące, które:
      • zobowiązują zamawiającego do publikacji w Biuletynie Zamówień publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy (art.448).
      • obligują zamawiającego do przygotowania raportu z realizacji zamówienia, jeśli podczas jego realizacji wystąpiły określone komplikacje, które wiązały się ze zwiększeniem kwoty wynagrodzenia, naliczeniem kary umownej, wystąpieniem znaczących opóźnień lub odstąpieniem od umowy przez którąś ze stron (art. 446);
      • zobowiązują zamawiającego do okresowych rozliczeń z tytułu realizowanego zamówienia w miarę postępu prac, lub do udzielania zaliczek w toku realizacji zamówienia (art. 443);
      • umożliwiają zapłatę wykonawcy zaliczki oraz kolejnych zaliczek na poczet wykonania zamówienia (art. 442 ust. 1 i 2);
      • w przypadku gdy okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata kształtują obowiązek przechowywania protokołu postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy (art. 78 ust. 4);
      • zobowiązują do umieszczenia w protokole postępowania informacji o powodach odstąpienia od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu lub ofert, przedmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych (art. 72 ust. 1 pkt 5);
   5. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się również przepisów Działu I Rozdziału 7, który dotyczy komunikacji zamawiającego z wykonawcami. Przepisy wyłączono w zakresie w jakim taka komunikacja ma się odbywać wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Wyłączono również zastosowanie art. 97 ust. 10 w granicach w jakich kształtuje obowiązek przekazania zamawiającemu oryginału gwarancji lub poręczenia w formie elektronicznej.
   6. W odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństw ustawodawca wyłączył zastosowanie przepisów ustawy właściwych dla przetargu ograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu. W ten sposób wykluczono możliwość stosowania całych instytucji, pozostawiając jednak możliwość skorzystania z poszczególnych przepisów.