Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 608 ustawy
- Analizowany przepis odnosi się do wstępnego etapu kontroli doraźnej – postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z treścią ust. 1 postępowanie wyjaśniające ma na celu ustalenie, czy zachodzi uzasadnione przypuszczenie naruszenia przepisów ustawy w danym postępowaniu o udzieleniu zamówienia lub konkursie.
- Można w tym zakresie dostrzec pewną niespójność regulacji. Jak bowiem wynika z art. 607 ust. 1 (por. komentarz do tego przepisu), samo wszczęcie kontroli doraźnej wymaga uzasadnionego przypuszczenia naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania – zatem takie przypuszczenie powinno istnieć już przed wszczęciem kontroli, a nie być ustalane dopiero na etapie postępowania wyjaśniającego.
- Oczywiście może być tak, że w ramach postępowania wyjaśniającego potwierdzą się uzasadnione przypuszczenia w odniesieniu do danego zamówienia – Prezes Urzędu będzie mógł bowiem w ramach tego postępowania chociażby zażądać od zamawiającego dokumentów i wyjaśnień w trybie art. 605, na podstawie których ustali dodatkowe okoliczności wskazujące na naruszenia. Gdyby jednak tak nie było, zgodnie z ust. 2 komentowanego przepisu postępowanie wyjaśniające kończy się informacją o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli.
- Istotne w tym zakresie są wyłączenia stosowania przepisów w postępowaniu wyjaśniającym, wymienionych w ust. 2 art. 607. Zgodnie z tymi wyłączeniami w postępowaniu wyjaśniającym nie stosuje się:
- art. 606 p.z.p. – co oznacza, że z postępowania wyjaśniającego nie sporządza się protokołu; w takim przypadku jedynym dokumentem wskazującym na fakt jego przeprowadzenia i negatywny wynik (jeżeli bowiem ustalone zostanie naruszenie przepisów, postępowanie przechodzi do dalszych etapów) będzie wskazana informacja o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli,
- art. 609 ust. 1 pkt 2 p.z.p. – wyłączony tym samym zostaje przepis o doręczeniu zamawiającemu wyniku kontroli, zatem – znowu – jedynym śladem po postępowaniu wyjaśniającym, które nie wykazało uzasadnionego przypuszczenia naruszenia przepisów ustawy, jest wspomniana informacja o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli,
- art. 610 p.z.p. – to wyłączenie powoduje z kolei wyłączenie możliwości jakiegokolwiek zaskarżenia informacji o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli, gdyż ustawodawca wyłącza stosowanie przepisu o umotywowanych zastrzeżeniach i możliwości wyrażenia opinii Izby w tym zakresie.
- W ust. 3 komentowanego przepisu wskazany został termin ukończenia postępowania wyjaśniającego, w pierwszej kolejności określony jako „bez zbędnej zwłoki”. Pojęciem tym posługuje się także art. 35 § 1 k.p.a. w odniesieniu do załatwiania spraw administracyjnych przez organy administracji publicznej. Jak wskazuje się w doktrynie w odniesieniu do tego pojęcia, Działanie bez zbędnej zwłoki oznacza zakaz nieuzasadnionego przetrzymywania spraw bez nadawania im biegu oraz obowiązek prowadzenia postępowania bez niepotrzebnego wstrzymywania i przewlekania wszelkich czynności procesowych dokonywanych w toku postępowania (por. R. Orzechowski, w: Borkowski, Komentarz, s. 128) (R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2017, Legalis, w Nb 3 do art. 35 k.p.a.). Skoro ustawodawca posłużył się w komentowanym przepisie p.z.p. pojęciem tożsamym, należy zatem analogicznie rozumieć obowiązek podejmowania czynności w ramach postępowania wyjaśniającego w ramach kontroli doraźnej.
- W kontekście działania „bez zbędnej zwłoki” dziwić może aż sześciomiesięczny termin na zakończenie postępowania wyjaśniającego od momentu wszczęcia kontroli doraźnej (zwłaszcza jeśli porównać go np. z terminami załatwiania spraw administracyjnych wskazanymi w art. 35 k.p.a., wynoszącymi de lege miesiąc lub dwa miesiące). Z drugiej strony ustawodawca wziął najpewniej pod uwagę, że wszystkie kontrole doraźne w odniesieniu do wszystkich zamawiających będą prowadzone wyłącznie przez jeden organ – Prezesa Urzędu – który nie dysponuje nieograniczonymi zasobami kadrowymi.
- Jednocześnie nasuwa się pytanie, co w przypadku, gdyby postępowanie wyjaśniające nie zostało zakończone w terminie. Ustawodawca posłużył się w przepisie sformułowaniem, że w zadanym terminie postępowanie „musi zostać zakończone”, co oznaczałoby, że po jego upływie nie można postępowania wyjaśniającego dalej prowadzić. To z kolei wiedzie do wniosku, że jeżeli w tym terminie nie zostaną potwierdzone lub ustalone uzasadnione przypuszczenia naruszenia przepisów ustawy w danym zamówieniu lub konkursie, postępowanie wyjaśniające powinno zakończyć się informacją o braku podstaw do dalszego prowadzenia kontroli.