Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 457 ustawy
- Omawiany przepis odnosi się do przypadków, gdy umowa o zamówienie podlega unieważnieniu. Unieważnienie, to inaczej nieważność względna. Oznacza to, że umowa pozostaje ważna mimo zidentyfikowania okoliczności świadczących o jej wadliwości i wywołuje skutki prawne aż do chwili jej unieważnienia. Następuje ono dopiero na mocy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej – w przypadku zastosowania środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie, albo sądu – w przypadku powództwa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W celu unieważnienia umowy konieczne jest więc podjęcie stosownej inicjatywy przez uprawniony podmiot na podstawie szczególnego przepisu prawa w odróżnieniu od znanej w prawie cywilnym nieważności bezwzględnej, która ma miejsce z mocy prawa, a sąd powszechny, na podstawie art. 189 k.p.c., ma kompetencję do potwierdzenia tego stanu (ale nie jego stwierdzenia).
- Unieważnialność umów o zamówienia publiczne w miejsce ich nieważności zostało wprowadzone do prawa zamówień publicznych nowelizacją z 2009 r. Według uzasadnienia do tej nowelizacji, była ona spowodowana dążeniem do zwiększenia pewności obrotu w ramach zamówień publicznych, a także wprowadzonej przez dyrektywę, a następnie również przez polską ustawę, możliwości odstąpienia przez KIO lub sąd od unieważnienia umowy w określonych przypadkach. Odstąpienie od unieważnienia umowy może mieć miejsce w przypadku:
- stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, lub gdy umowa zawarta została w okolicznościach dopuszczonych w ustawie (odpowiednio na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c oraz d ustawy);
- wystąpienia okoliczności uzasadniających brak unieważnienia, o których mowa poniżej (na podstawie ust. 2 omawianego przepisu).
- Skutek unieważnienia został określony w ust. 3 omawianego przepisu, zgodnie z którym co do zasady unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, co zbliża unieważnialność umowy do nieważności bezwzględnej. Ta ostatnia następuje co prawda z mocy prawa, a wyrok sądu (nieważność ma miejsce na podstawie przepisów prawa cywilnego) jedynie potwierdza ten stan (wyrok deklaratoryjny), ale skutek nieważności następuje również od momentu zawarcia umowy, jak w przypadku unieważnialności.
- Omawiany ust. 3 zawiera jednak wyjątek od tak ustanowionej zasady. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b, w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, KIO może unieważnić umowę jedynie w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową.
- Omawiany przepis przewiduje szereg naruszeń ustawy, które skutkują unieważnialnością umowy.
- Pierwsza grupa naruszeń dotyczy udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów bez poprzedzenia tego odpowiednim ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Chodzi o ogłoszenia wszczynające postępowanie lub zmieniające ogłoszenie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do postępowania albo ofert. Umowa jednak nie podlega w takiej sytuacji unieważnieniu, jeżeli:
- zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą – tj. że w danej sytuacji nie jest wymagane takie ogłoszenie,
- zamawiający w późniejszym okresie zamieścił w odpowiednim publikatorze (BZP lub Dz. U. UE) ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy i do jej zawarcia upłynęły terminy na wniesienie odwołania przez podmioty, które mogłyby być zainteresowane zakwestionowaniem działania zamawiającego. Terminy te wynoszą 5 dni w przypadku, gdy ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, i 10 dni, jeżeli zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeśli ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zostanie zamieszczone albo nie upłyną wskazane wyżej okresy od tego momentu, umowa podlega unieważnieniu.
- Druga grupa naruszeń dotyczy zawarcia umowy w okresie standstill (okres w którym podmiotom posiadającym interes prawny przysługują środki zaskarżenia) oraz ewentualnie w trakcie postępowania odwoławczego, jeżeli takowe zostanie wszczęte. Zgodnie z art. 577 zamawiający nie może zawrzeć umowy przed zakończeniem postępowania odwoławczego.
- We wszystkich trybach postępowania, w których jest przewidziany taki okres, zawarcie umowy przed upływem danego terminu stanowi przesłankę unieważnienia umowy. Terminy te różnią się i wynoszą:
- w odniesieniu do zamówień klasycznych powyżej progów unijnych – 10 dni od daty przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w przypadku komunikacji elektronicznej lub przez faks albo 15 dni w przypadku komunikacji inną drogą;
- w trybie podstawowym (zamówienia klasyczne poniżej progów unijnych) – 5 dni od daty przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w przypadku komunikacji elektronicznej lub przez faks albo 10 dni w przypadku komunikacji inną drogą;
- w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – 10 dni od daty przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w przypadku komunikacji elektronicznej lub za pośrednictwem faksu albo 15 dni w przypadku komunikacji inną drogą (wyjątkowo zamawiający może zawrzeć taką umowę przed upływem wskazanych terminów, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zależności od trybu, złożono jeden wniosek lub jedną ofertę i upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia wniosku, albo jeżeli w następstwie wniesienia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze);
- w przypadku zamówień wewnętrznych (in-house), tj. dostaw czy usług pozyskiwanych przez zamawiającego w wyniku zaangażowania do pracy jego własnych zasobów – 14 dni od zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
- Trzecia grupa przesłanek unieważnienia umowy jest związana z umowami ramowymi. Po pierwsze, podstawą unieważnienia umowy jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne na podstawie umowy ramowej z większą niż jeden liczbą wykonawców z naruszeniem zasad przewidzianych w art. 314 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 i ust. 4 oraz art. 315, które mają zapewniać konkurencyjność i transparentność zawierania takich umów (zob. komentarz do art. 314 oraz do art. 315). Po drugie, unieważnieniu podlega także zawarcie umowy ramowej w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na okres dłuższy niż 7 lat, chyba że występuje okoliczność stanowiąca wyjątek, tj. jeżeli zawarcie takiej umowy na okres dłuższy niż 7 lat jest konieczne ze względu na wystąpienie nadzwyczajnych okoliczności przy uwzględnianiu oczekiwanego okresu funkcjonowania dostarczonych urządzeń, instalacji lub systemów, a także trudności technicznych, jakie może spowodować zmiana wykonawcy.
- Czwarta grupa przesłanek unieważnienia umowy dotyczy udzielenia zamówienia w ramach dynamicznego systemu zakupów z naruszeniem przepisów ustawy.
- W odniesieniu do dwóch ostatnich grup przesłanek unieważnienia umowy, tj. dotyczących umów ramowych oraz dynamicznego systemu zakupów, ustawa, podobnie jak w przypadku braku ogłoszenia o wszczęciu postępowania albo braku ogłoszenia je zmieniającego, przewiduje wyjątek od możliwości unieważnienia umowy, jeżeli:
- zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą;
- umowa została zawarta po upływie terminów na wniesienie odwołania.
- Istotne znaczenie praktyczne ma stosunek przepisów ustawy o unieważnieniu umowy do przepisów k.c. oraz k.p.c.
- Zgodnie z ust. 4 omawianego przepisu, z przyczyn w nim określonych, jak również z powodu dokonania zmiany umowy niezgodnie z art. 454 oraz 455 (zob. komentarz do art. 458) nie jest możliwe stwierdzenie nieważności na podstawie art. 189 k.p.c. (zgodnie z tym przepisem powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny). Oznacza to, że naruszenie przez zamawiającego przepisów wskazanych w komentowanym przepisie nie może stanowić przyczyny bezwzględnej nieważności umowy. W każdym z tych przypadków konieczne jest wydanie konstytutywnego orzeczenia.
- To, że ustawa przewiduje szczególny tryb uchylenia skutków prawnych umowy z przyczyny naruszenia szczególnych regulacji dotyczących zamówień publicznych wymienionych w omawianym przepisie nie oznacza jednak, że w odniesieniu do takich umów nie znajdą zastosowania przepisy k.c. dotyczące bezwzględnej nieważności umowy.
- Jeśli więc zachodzi przypadek bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące wymienionych naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych, strony umowy, jak też inne podmioty posiadające interes prawny, będą uprawnione do występowania z powództwem o stwierdzenie nieważności umowy w trybie i na zasadach określonych treścią wspomnianego wcześniej art. 189 k.p.c. Orzeczenie sądu będzie miało w takim przypadku charakter wyłącznie deklaratoryjny, tj. potwierdzenie nieważności następującej z mocy prawa.
- W praktyce nieważność bezwzględna umowy o zamówienie będzie najczęściej miała miejsce w przypadkach naruszeń prawa odnoszących się do elementów konstrukcyjnych umowy, tj. strony podmiotowej umowy, treści umowy lub formy umowy (np. braki w zakresie reprezentacji strony czy też niezachowanie formy pisemnej umowy).
- Ocena, czy zachodzi przypadek nieważności umowy, dokonywana będzie w szczególności w świetle przepisów art. 58 k.c., zgodnie z którym nieważna jest czynność prawna sprzeczna z ustawą, mająca na celu obejście ustawy lub sprzeczna z zasadami współżycia społecznego oraz art. 387 §1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z orzeczeniem KIO – KIO/UZP 839/09, zawarcie umowy o zamówienie publiczne na warunkach określonych w ofercie wykonawcy, w sytuacji gdy obiektywnie nie jest możliwe wykonanie zamówienia zgodnie z przedmiotem określonym przez Zamawiającego, byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe i skutkowałoby nieważnością tej umowy na podstawie art. 387 §1 k.c.
- W kontekście naruszenia art. 58 k.c. oraz mając na uwadze powszechną praktykę zamawiających polegającą na formułowaniu umów w sposób jednostronny, warto mieć na uwadze wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14 odnoszący się do zasad słuszności kontraktowej. SN wskazał w nim, powołując się na inne orzeczenia SN, że obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta.
- Zgodnie z ust. 5 omawianego przepisu, w odniesieniu do umowy o zamówienie znajdzie również zastosowanie przesłanka unieważnienia umowy określona w art. 705 k.c., zgodnie z którym zamawiający lub wykonawca biorący udział w postępowaniu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zastosowanie tego przepisu jest jednak ograniczone z uwagi na krótki termin na skorzystanie z uprawnienia w nim przewidzianego – zgodnie z §2 wygasa ono z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy.