Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 610 ustawy
- Zgodnie z art. 610 ust. 1 p.z.p. od wyniku kontroli doraźnej zamawiający może wnieść umotywowane zastrzeżenia. Prawo takie przysługuje w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. Zastrzeżenia wnoszone są do Prezesa Urzędu. Należy uznać, że termin ten ma charakter zawity, tj. wniesienie zastrzeżeń po jego upływie będzie bezskuteczne.
- Jednocześnie w przepisach p.z.p. nie ma odesłania do regulacji procesowej (k.p.a. lub ewentualnie k.p.c.) w tym zakresie, jak chodzi chociażby o przesłanki przywrócenia terminu (pomimo szeregu innych odesłań do kodeksów w ustawie). Zawarte w art. 8 ust. 1 odesłanie do Kodeksu cywilnego odnosi się wyłącznie do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie oraz do umów, nie do kontroli. Także pod rządami poprzedniego stanu prawnego kwestia ta była podnoszona w orzecznictwie, gdzie wyrażono m.in. pogląd, że termin na zgłoszenie umotywowanych zastrzeżeń od wyników kontroli jest terminem prawa materialnego, który nie podlega przywróceniu. Oznacza to, że z chwilą bezskutecznego upływu tego terminu Zamawiający traci możliwość zgłoszenia zastrzeżeń, realizacja jego prawa zostaje wyłączona i wywołany zostaje skutek określony w art. 166 ust. 1 ZamPublU, polegający na zakończeniu przeprowadzonej kontroli doraźnej i uznaniu za ostateczne poczynionych w toku kontroli ustaleń i stwierdzonych naruszeń (uchwała KIO z 7 lutego 2019 r., KIO/KD 7/19). Pogląd ten, właściwie z braku podstaw do sformułowania odmiennego, najpewniej utrwali się także na podstawie obecnych przepisów.
- Istotne pod kątem skuteczności zastrzeżeń jest także to, że muszą być umotywowane, tzn. zawierać odpowiednie uzasadnienie, a najlepiej formułować pewne zarzuty wobec wyników kontroli. W przypadku wyrażenia jedynie ogólnego niezadowolenia Prezes Urzędu może potraktować takie pismo jako mające inny charakter niż zastrzeżenia. Podzielam w tym zakresie pogląd P. Szustakiewicza, że Zastrzeżenia powinny być umotywowane, a zatem nie wydaje się, aby pismo procesowe, w którym zamawiający wskazuje, że jest ogólnie niezadowolony z wyników kontroli, mogło być potraktowane jako umotywowane zastrzeżenia. W tym wypadku Prezes UZP może uznać je za zwykłą skargę rozpatrywaną w trybie przepisów Działu VIII KPA. Zastrzeżenia, aby były skuteczne, powinny określać konkretne zarzuty, jakie ma pod adresem informacji pokontrolnej zamawiający, oraz należy określić przepisy prawa, które treść przedstawionych dokumentów narusza (P. Szustakiewicz, [w:] M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. I, Warszawa 2018, Legalis, w Nb 2 do art. 167 poprzedniego p.z.p.).
- Ustawa przewiduje dla Prezesa Urzędu 15-dniowy termin na rozpatrzenie zastrzeżeń do wyników kontroli. Jednocześnie obecna regulacja – podobnie jak poprzednia – nie wiąże żadnych negatywnych skutków z upływem tego terminu, w szczególności nie powoduje automatycznego uznania zastrzeżeń za uzasadnione. Jednak użycie w przepisie trybu oznajmującego („rozpatruje”) sugeruje, że intencją ustawodawcy było wskazanie terminu nie instrukcyjnego, lecz wiążącego Prezesa Urzędu, jakkolwiek uzasadnienie projektu nie wskazuje na to wyraźnie. Faktycznie jednak kształt przepisów przesądza o możliwym rozstrzygnięciu na tym etapie – kiedy bowiem Prezes Urzędu samodzielnie rozpatruje zastrzeżenia, może wyłącznie je uwzględnić, w przeciwnym wypadku – jak wskazuje ust. 2 in fine – jest obowiązany przekazać je do zaopiniowania Izbie.
- Opinia Izby odnośnie do zarzutów zapada w formie kolegialnej, orzeczeniem trzech członków Izby (zob. art. 487 ust. 3). Opinia ta, niezależnie od tego, czy uznaje zastrzeżenia za uzasadnione, uzasadnione w jakiejś części czy też nieuzasadnione, jest wiążąca dla Prezesa Urzędu (ust. 4). Faktycznie więc można powiedzieć, że w tym zakresie to Izba, a nie Prezes Urzędu rozpatruje zastrzeżenia na tym etapie.
- Ostatecznie Prezes Urzędu jest organem wykonującym orzeczenie Izby – zawiadamia kierownika zamawiającego o ostatecznym rozpatrzeniu zastrzeżeń.
- Ustawa nie wskazuje, aby na ostateczne rozpatrzenie zastrzeżeń służył następnie jakikolwiek środek prawny, w szczególności skarga do sądu administracyjnego. Tak też było w poprzednim stanie prawnym – zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych przyjmowano, że skarga wnoszona na opinię Izby w przedmiocie rozpatrzenia zastrzeżeń nie należy do kognicji sądów administracyjnych i podlega odrzuceniu. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z 24 października 2014 r. (II GSK 2444/14), problem prawny analogiczny do tego, jaki został zakreślony granicami skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie, był już przedmiotem rozważań NSA w postanowieniach: z dnia 13 października 2011 r. (sygn. akt II GSK 1189/11), z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 1084/13) i z dnia 12 września 2013 r. (sygn. akt II GSK 1576/13). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela wyrażone w tych orzeczeniach stanowisko, że skarga na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej podjętą na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - jest niedopuszczalna, bowiem tego rodzaju sprawa nie należy do właściwości rzeczowej sądów administracyjnych i dlatego taka skarga podlega odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 PostAdmU. Należy uznać, że pogląd ten będzie znajdował analogiczne zastosowanie do obecnego stanu prawnego.
- Jedynie de lege ferenda można by rozważyć, czy nie byłoby wskazane wprowadzenie jakiegoś środka zaskarżenia na orzeczenie Izby co do rozpatrzenia zastrzeżeń. Uwzględniając skutki, które może powodować ustalenie naruszenia przepisów p.z.p. w wyniku kontroli (zob. art. 611 i 612 ustawy oraz komentarze do nich), zamawiający może być żywotnie zainteresowany ewentualnym skontrolowaniem przez sąd ustaleń Prezesa Urzędu i Izby w ramach kontroli. Obecnie nie ma takich możliwości, niemniej można pokusić się o stwierdzenie, że część takich argumentów zamawiający mógłby przedstawić na przykład w postępowaniu o unieważnienie umowy, jeżeli byłoby ono wszczęte.