Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 148 ustawy
- Zgodnie z definicją kryteriów selekcji (art. 7 pkt 9 p.z.p.) w zakresie ograniczonym do jej fragmentów adekwatnych dla trybu przetargu ograniczonego kryteria selekcji to obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu ograniczenia liczby wykonawców, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert.
- Aktualne brzmienie przepisu w porównaniu do brzmienia jego odpowiednika na gruncie poprzedniej ustawy p.z.p. (art. 51 ust. 1 i 2 starej ustawy p.z.p.) nie pozostawia wątpliwości, że zastosowanie kryteriów selekcji jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Stanowi to wyraz prawidłowego (i jedynego) sposobu zaimplementowania art. 65 ust. 1 i 2 dyrektywy 2014/24/UE do ustawodawstwa polskiego. W dyrektywie wskazano, że w przypadku procedur ograniczonych, procedur konkurencyjnych z negocjacjami, procedur dialogu konkurencyjnego oraz partnerstwa innowacyjnego instytucje zamawiające mogą ograniczyć liczbę kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji, których zaproszą do złożenia ofert lub prowadzenia dialogu. W procedurach ograniczonych minimalna liczba oznacza pięciu kandydatów.
- Etap selekcji (kryteria selekcji) stanowi fazę prekwalifikacji wykonawców, którą należy oddzielić od etapu kwalifikacji, choć w teorii mogą one toczyć się równolegle. Etap kwalifikacji polega na ocenie przez zamawiającego, czy wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Na tym etapie powstaje tzw. długa (szeroka) lista wykonawców, a więc takich, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. Nie oznacza to jednak jeszcze, że wszyscy oni zostaną zaproszeni do składania ofert.
- Jeśli w postępowaniu zamawiający ustanowił kryteria selekcji, to spośród szerokiej listy wykonawców, z wykorzystaniem tychże kryteriów, wyłaniani są wykonawcy do tzw. krótkiej listy rankingowej. Ci nie tylko spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu, ale dodatkowo w ramach kryteriów selekcji uzyskali odpowiednią liczbę punktów, aby zostać zaproszonym do składania ofert w ramach limitu miejsc i na innych warunkach przewidzianych przez zamawiającego.
- Komentowany przepis wprowadza ograniczenia dopuszczalnych kryteriów selekcji, a także ilościowy próg wykonawców. Liczba wykonawców dopuszczonych do składania ofert przez zamawiającego nie może być niższa niż pięć. Może przy tym być wyższa, z tym że każdorazowo musi być wystarczająca, aby zapewnić konkurencję. Do badania kryteriów selekcji dojdzie wtedy, gdy liczba poprawnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie większa niż próg wskazany przez zamawiającego. Zgodnie z art. 149 w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu okaże się mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego, zamawiający może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1.
- Ustawodawca nie przewidział tym razem maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający może zaprosić do składania ofert. W ust. 2 komentowanego przepisu takie prawo zostało jednak zamawiającemu przyznane na zasadzie dobrowolności.
- Zamawiający musi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ wskazać kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, a także minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Przepis ten wprowadza pewność wśród wykonawców, że w ramach trybu przetargu ograniczonego zamiar zastosowania kryteriów selekcji oraz minimalna liczba zakwalifikowanych wykonawców są znane już na etapie wszczynania postępowania. Biorący w nim udział wykonawcy dzięki temu w sposób transparentny potrafią ocenić swoje szanse, także z perspektywy drugiego etapu kwalifikacji (etap selekcji).
- Kryteria selekcji, które ustanowi zamawiający, nie mogą dyskryminować i muszą być obiektywne. Muszą także pozostawać w uzasadnionym związku z przedmiotem zamówienia, a więc nie mogą być nacechowane subiektywnymi potrzebami zamawiającego (temu co do zasady służy opis przedmiotu zamówienia, a w szczególności opis jego cech i wymagań – adresowany w takim samym stopniu do wszystkich wykonawców). Z kolei w kryteriach selekcji chodzi o to, aby zmierzały do wytworzenia listy wykonawców najlepiej ocenionych z perspektywy posiadanych właściwości / kwalifikacji podmiotowych dla danego zamówienia.
- Spełnienie kryteriów selekcji jest wykazywane w pierwszej kolejności w drodze oświadczenia własnego wykonawcy (JEDZ), które zgodnie z art. 125 ust. 3 stanowi tego dowód. Zamawiający może jednak, tak samo jak w zakresie warunków udziału w postępowaniu, żądać złożenia adekwatnych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie ich spełniania (art. 124 ust. 2).
- Zgodnie z art. 126 ust. 2 żądanie złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji może być skierowane do wykonawców na każdym etapie postępowania, także na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
- Ponieważ podmiotowe środki dowodowe, a także JEDZ mają kluczowe znaczenie dla rankingu wykonawców dopuszczonych do złożenia ofert, art. 128 ust. 3 ogranicza ich składanie, uzupełnianie lub poprawianie. Zgodnie z tym przepisem
złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. - Ustawodawca uwzględnił także specyficzną sytuację wykonawców, których wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był prawidłowy (nie podlegał odrzuceniu), ale którzy z uwagi na liczbę punktów uzyskanych w ramach kryteriów selekcji nie zakwalifikowali się do ostatniej fazy postępowania (nie dostali zaproszenia do składania ofert). W art. 146 ust. ust 2 przewidziano, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony (patrz art. 226 ust. 1 pkt 9).