Nowe PZP
komentarz żywy
Komentarz do art. 226 ustawy
- Przepis stanowi odpowiednik art. 89 poprzedniego p.z.p. i określa przesłanki odrzucenia oferty.
- Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona po terminie składania ofert. W poprzednim stanie prawnym zgodnie z art. 84 ust. 2 zamawiający zwracał ofertę złożoną po terminie, czyli traktowano ją tak, jakby w ogóle nie została złożona. Obecnie należy uznać, że oferta złożona po terminie składania ofert określonym w ogłoszeniu i SWZ jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego.
- Na gruncie poprzedniego p.z.p. wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, byli wykluczani z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, zaś ich oferta zgodnie z art. 24 ust. 4 była uznawana za odrzuconą. Obecnie art. 226 ust. 1 pkt 2 w sposób spójny reguluje przypadki, w których wykonawca nie spełni warunków udziału w postępowaniu, albo tego nie wykaże, albo też wobec którego zajdzie podstawa wykluczenia. Oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu, a nie jest „uznawana za odrzuconą”, wobec czego jednoznaczne jest, że zamawiający musi złożyć oświadczenie woli w tym zakresie. Zamawiający nie składa już natomiast odrębnego oświadczenia o wykluczeniu wykonawcy. Uproszczenie to w praktyce ułatwi zamawiającym formułowanie i komunikowanie podejmowanych czynności.
- Tak jak i w poprzednim stanie prawnym, odrzuceniu podlega także oferta niezgodna z przepisami ustawy. Art. 226 ust. 1 pkt 3 odnosi się wyłącznie do niezgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z przepisami aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. W szczególności niezgodna z ustawą będzie:
- oferta złożona w języku innym niż język polski, jeżeli zamawiający zgodnie z art. 20 ust. 3 nie dopuścił możliwości złożenia jej w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym,
- oferta złożona na część zamówienia, jeśli zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych (art. 91 ust. 1), albo też oferta złożona na więcej części, niż zostało to dopuszczone (art. 91 ust. 3),
- oferta niepodpisana przez osobę uprawnioną,
- oferta wykonawcy, który złożył więcej niż jedną ofertę w danym postępowaniu (w przypadku części: więcej niż jedną ofertę do tej samej części),
- oferta, w której wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 4; por. też KIO 527/19),
- oferta w postępowaniu na zamówienie sektorowe, w której udział produktów (w tym oprogramowania wykorzystywanego w wyposażeniu sieci telekomunikacyjnych) pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50%, jeżeli zamawiający przewidział taki warunek w ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli postępowanie nie jest wszczynane za pomocą ogłoszenia o zamówieniu – w SWZ. (art. 393 ust. 1 pkt 4),
- oferta niezgodna z zasadami udzielania zamówień publicznych.
- Art. 226 ust. 1 pkt 4 jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 8 poprzedniego p.z.p. W efekcie odrzuceniu podlega również oferta, która jest nieważna na podstawie innych przepisów niż ustawa p.z.p. W szczególności chodzić tu będzie o nieważność na podstawie Kodeksu cywilnego (czyli na przykład o wady oświadczenia woli), które to przepisy zgodnie z art. 8 ust. 1 stosuje się między innymi do czynności podejmowanych przez wykonawców.
- Zamawiający odrzuca również ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 to odpowiednik poprzedniego art. 89 ust. 1 pkt 2. Chodzi o niezgodność oferty z jakimikolwiek merytorycznymi warunkami co do przedmiotu lub realizacji zamówienia postawionymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Przy czym chodzi tu o inne przypadki niż błędy w obliczeniu ceny albo też omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 10 i 11). Przesłanka ta nie obejmuje również błędów formalnych (jak brak tłumaczenia dokumentu). Do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny, zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu.
- Zamawiający nie może jednak odrzucić oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, jeżeli opisał te warunki w sposób mało precyzyjny i pozostawiający pole do interpretacji. Postanowienia, które nie są jednoznacznie zrozumiałe, należy interpretować w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca. W przeciwnym wypadku, poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych postanowień dokumentów zamówienia, dochodziłoby do naruszenia zasady przejrzystości wyrażonej w art. 16.
- Odrzuceniu podlega również oferta, która nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Chodzi tu o w szczególności o nieopatrzenie oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym i nieprzekazanie jej za pośrednictwem wskazanej przez zamawiającego platformy elektronicznej.
- Poprzednie p.z.p. w art. 89 ust. 1 pkt 3 stanowiło, że odrzuca się ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Obecnie przesłanka ta została przeformułowana, ale obejmuje swoim zakresem to samo spektrum przypadków. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji definiuje ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z punktu widzenia zamówień publicznych może chodzić przede wszystkim o:
- oznaczenie przedsiębiorstwa, które może wprowadzać błąd,
- fałszywe oznaczenie pochodzenia towarów lub usług,
- fałszywe lub oszukańcze używanie chronionych oznaczeń geograficznych i chronionych nazw pochodzenia,
- oznaczenie towarów lub usług w sposób, który może wprowadzić w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech,
- ujawnienie, wykorzystanie lub pozyskanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
- przejmowanie pracowników i klientów,
- rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie,
- utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia,
- przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną.
- Ustalenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest dokonywane zgodnie z art. 224. Porównaj komentarz do art. 224.
- Odrzuceniu podlega również oferta złożona przez wykonawcę, który w postępowaniach wieloetapowych nie został zaproszony do składania ofert. Niezaproszenie do składania ofert może wynikać albo z wykluczenia wykonawcy z postępowania na etapie oceny wniosków, albo z niezakwalifikowania wykonawcy na tak zwaną „krótką listę” ze względu na kryteria selekcji.
- Oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10, jeżeli błędy te nie kwalifikują się do procedury poprawy oczywistych omyłek zgodnie z art. 223 ust. 2. Porównaj komentarz do art. 223.
- Zgodnie z procedurą poprawy oczywistych omyłek w ofercie, innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe, zamawiający, dokonując ich poprawy, wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki (art. 223 ust. 3). W razie braku odpowiedzi poczytuje się, że wykonawca wyraził zgodę na poprawę omyłki. Natomiast jeśli wykonawca wyraził sprzeciw, jego oferta ulega odrzuceniu. Jeżeli bowiem zamawiający nieprawidłowo domyślił się, jak należy poprawić daną omyłkę, to znaczy, że nie może ona zostać zakwalifikowana jako oczywista, a tylko taka może zostać skorygowana w toku badania i oceny ofert, wobec generalnej zasady niedopuszczalności zmiany treści oferty wyrażonej w art. 223 ust. 1.
- Okresy związania ofertą oraz sposób i tryb przedłużenia terminu związania ofertą regulują przepisy art. 220 w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne oraz art. 307 w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Jeśli wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, bądź 30 dni w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą musi zostać wyrażona pisemnie. Brak zgody, bądź niewyrażenie jej w przepisanej formie, prowadzi do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12. W takim przypadku zamawiający niezwłocznie zwraca wadium zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1.
- Kolejna z podstaw odrzucenia oferty to sytuacja, w której termin związania już upłynął, a wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po tym terminie. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 252 ust. 1 wybór oferty najkorzystniejszej powinien mieć miejsce w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Jeśli jednak zamawiający nie zdąży wybrać oferty w tym czasie, a wykorzystał już możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (zgodnie z art. 220 lub 307, stosownie do wartości zamówienia), to może wybrać ofertę, której termin związania już upłynął i która nie jest zabezpieczona wadium. W takim przypadku zgodnie z art. 252 ust. 2 zamawiający może wezwać wykonawcę do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Zgoda musi zostać wyrażona pisemnie. Porównaj komentarz do art. 252. Brak zgody, bądź niewyrażenie jej w przepisanej formie, prowadzi do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 13. W takim przypadku zamawiający niezwłocznie zwraca wadium zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1.
- Zgodnie z art. 97 ust. 6 przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Ponadto wykonawca ma prawo zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 3 złożyć wniosek o zwrot wadium niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, którą nie jest jego oferta. Jeżeli zatem w danym postępowaniu wniesienie wadium było wymagane w dokumentach zamówienia, to oferta musi pozostawać nim zabezpieczona przez cały czas terminu związania ofertą, zarówno podstawowego – wyrażonego w dokumentach zamówienia, jak i przedłużonego, inicjowanego poprzez wezwanie zamawiającego zgodnie z art. 220 w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne oraz zgodnie z art. 307 w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne. Jeżeli dojdzie do przerwania zabezpieczenia oferty wadium w terminie związania ofertą, oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14.
- Zgodnie z art. 92 zamawiający może dopuścić złożenie lub wymagać złożenia oferty wariantowej i określić w stosunku do niej minimalne wymagania. Jeżeli złożenie oferty wariantowej jest obowiązkowe, to jej brak, albo też niespełnienie przez nią minimalnych wymagań, prowadzi do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 15. Ponadto do oferty wariantowej odnosi się przepis art. 226 ust. 2, stanowiący odpowiednik art. 89 ust. 3 poprzedniego p.z.p. Zamawiający, który dopuścił oferty wariantowe, nie może odrzucić takiej oferty, jeśli jest zgodna z określonymi wymaganiami, tylko dlatego, że zaoferowany wariant prowadzi do zaoferowania usług w miejsce dostaw i odwrotnie.
- Odrzucenie oferty może okazać się konieczne również w przypadku, gdy jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób (art. 226 ust. 1 pkt 16). Przepis stanowi odpowiednik art. 89 ust. 1 pkt 7d poprzedniego p.z.p. i mimo pewnej zmiany redakcyjnej dorobek doktryny i orzecznictwo wydane na tle poprzedniego przepisu zachowują aktualność. Por. wyrok KIO 260/19 z 26 lutego 2019 oraz KIO 1539/18 z 28 sierpnia 2018 r. W drugim z przytoczonych orzeczeń Izba wyjaśniła pojęcie istotnego interesu bezpieczeństwa państwa, odwołując się do takich wartości jak suwerenność, międzynarodowa pozycja, niepodległość, nienaruszalność terytorium, obronność państwa.
- Kolejna z przesłanek nakazuje odrzucenie oferty obejmującej urządzenia lub oprogramowanie mające niebezpieczny wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub bezpieczeństwo narodowe. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 17 odsyła do art. 33 ust. 4 ustawy z 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (Dz.U. z 2018 r., poz. 1560). Mowa jest tam o rekomendacjach dotyczących stosowania urządzeń informatycznych lub oprogramowania, wydanych wskutek badania w celu identyfikacji podatności danego urządzenia lub oprogramowania, której wykorzystanie może zagrozić w szczególności integralności, poufności, rozliczalności, autentyczności lub dostępności przetwarzanych danych, które może mieć wpływ na bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa. Badania takie prowadzą Zespół Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działający na poziomie krajowym, prowadzony przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (tzw. CSIRT GOV), Zespół Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działający na poziomie krajowym, prowadzony przez Ministra Obrony Narodowej (tzw. CSIRT MON) oraz Zespół Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działający na poziomie krajowym, prowadzony przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, tzw. CSIRT NASK).
- Ostatnia z przesłanek odrzucenia oferty, wyrażona w art. 226 ust. 1 pkt 18, jest nowością wynikającą z uregulowania w art. 131 ust. 2 możliwości wprowadzenia przez zamawiającego wymogu, by złożenie oferty zostało poprzedzone odbyciem przez wykonawców wizji lokalnej lub sprawdzeniem dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych u zamawiającego. Jeżeli zamawiający zdecyduje, że odbycie wizji lokalnej lub sprawdzenie dokumentów jest obowiązkowe, oferta wykonawcy, który się do tych obowiązków nie zastosował, jest odrzucana. Wynika to z domniemania, że zawiera w sobie potencjalną niezgodność z warunkami zamówienia, skoro wykonawca nie zaznajomił się z wszystkimi jego istotnymi elementami. Narzucenie obowiązku przeprowadzenia wizji lub zbadania dokumentów u zamawiającego musi jednak wynikać ze specyfiki zamówienia i nie może być stosowane dowolnie.
- Porównaj również art. 163 ust. 2 (odrzucenie oferty wstępnej w trybie negocjacji z ogłoszeniem) i art. 197 ust. 1 (odrzucenie oferty wstępnej w trybie partnerstwa innowacyjnego).
- Ponadto w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zgodnie z art. 418 ust. 1 pkt 1 zamawiający może w ogłoszeniu o zamówieniu, opisie potrzeb i wymagań lub w SWZ określić inne, dodatkowe w stosunku do art. 226 podstawy odrzucenia oferty.